El cumplimiento del deber de información por los Ayuntamientos
De todas las obligaciones que la LOPD y el RDLOPD establecen para cualquier responsable de ficheros, y en particular para un Ayuntamiento, una cuyo correcto cumplimiento es importantísimo es el DEBER DE INFORMACION (derecho a ser informado, si lo miramos desde el punto de vista del interesado) que se recoge en el artículo 5 de la LOPD, cuyo apartado primero –matizado por los siguientes del mismo precepto− determina la información básica que se tiene que ofrecer a toda persona física de quien se recaban datos de carácter personal:
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Existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal, de la finalidad de la recogida de éstos y de los destinatarios de la información.
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Carácter obligatorio o facultativo de su respuesta a las preguntas que les sean planteadas.
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Consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa a suministrarlos.
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Posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición.
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Identidad y dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, de su representante.
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Y digo que es fundamental su correcto cumplimiento principalmente por tres motivos:
1.- Porque es una obligación que establece la LOPD, cuyo incumplimiento supone la comisión de una infracción y, por consiguiente, la imposición de la oportuna sanción.
2.- Porque el principio de legalidad (artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) obliga a la Administración actuar con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho.
3.- Porque el propio Tribunal Constitucional, a través de su Sentencia, 292/2000, de 30 de noviembre, afirma que el derecho de información es parte esencial (“indispensable” en palabras de la AEPD en su resolución sancionadora R/00836/2007) del derecho fundamental a la protección de datos:
…Son elementos característicos de la definición constitucional del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Y resultan indispensables para hacer efectivo ese contenido el reconocimiento del derecho a ser informado de quién posee sus datos personales y con qué fin, y, el derecho a poder oponerse a esa posesión y uso requiriendo a quien corresponda que ponga fin a la posesión y empleo de los datos. Es decir, exigiendo del titular del fichero que le informe de qué datos posee sobre su persona, accediendo a sus oportunos registros y asientos, y qué destino han tenido, lo que alcanza también a posibles cesionarios; y, en su caso, requerirle para que rectifique o los cancele.”
Y si el derecho de información es parte esencial del derecho a la protección de datos, y éste es un derecho considerado como fundamental por la Constitución Española (Art. 18.4) y, por lo tanto, susceptible de amparo constitucional, su incorrecto cumplimiento o ausencia puede suponer que alguien, vía artículo 62.1 de la Ley 30/1992, argumente sobre la nulidad del procedimiento ante los órganos de Justicia en función de si en ese procedimiento pintan o no bastos para él. Y cuando llegas a los juzgados, amigo………….
¿Y cómo debo, yo Ayuntamiento, para cumplir con esta obligación? Vamos a intentar dar a continuación algunas pautas útiles lograr de forma eficaz que el interesado reciba correctamente la información que establece el artículo 5 de la LOPD.
Primero.- Debo tener en cuenta que la información, como establece el citado precepto, será expresa, precisa e inequívoca. Esto supone que no puedo emplear cláusulas informativas genéricas, con independencia del motivo por el que recojo los datos, tipo “sus datos se incorporarán a los ficheros de los que es responsable el Ayuntamiento de XXXX y serán tratados conforme establece la LOPD”. La información debe ser específica, adaptada a las circunstancias de la finalidad concreta para la que en cada caso recogemos los datos. No es lo mismo que un ciudadano nos facilite sus datos para suscribirse a un boletín informativo de carácter cultural a que se presente al proceso de baremación de plazas en la guardería municipal: no le vamos a pedir los mismos datos; los vamos a usar para finalidades distintas; en el caso de la guardería habrá unas publicaciones de resultados y, por tanto, cesión…Claro, aquí me puede decir el lector que cómo puedo determinar todo eso si no tengo creados formalmente los ficheros, que es cuando voy a tener claro todos los extremos sobre los que debo informar. Pero esa es otra cuestión. Muy preocupante (que a estas alturas hay Ayuntamientos y otras Administraciones de ámbito territorial superior al municipio, a los que les sobra algún dedo de la mano para contar los ficheros creados y declarados), pero otra película.
Segundo.- Tenga en cuenta que si desea recoger datos especialmente protegidos del artículo 7.1 LOPD (ideología, religión o creencias), deberá incluir en la información a los interesados, además de lo que dice el 5.1 LOPD, que de acuerdo con el artículo 16.2 de la Constitución Española nadie está obligado a declarar sobre esas tres categorías de datos.
Tercero.- Que aunque el RDLOPD lo incluya dentro de los artículos dedicados al consentimiento, debe tener en cuenta el contenido del articulo 13 RDLOPD sobre cómo debe ser el lenguaje con el que se redacte la información destinada a menores de edad, así como las menciones que debe contener si además esos menores tienen la posibilidad de prestar por sí mismos consentimiento.
Cuarto.- Cuando recoja datos a través de formularios, no olvide destacar en el mismo de forma sencilla (por ejemplo, uso del asterisco y leyenda en el sentido que nos intereses) qué datos son obligatorios y cuáles voluntarios.
Quinto.- Analice todos los canales a través de los que el municipio recoge datos de carácter personal para saber cuándo y cómo tiene que ofrecer la información. Así, se podrá encontrar, por ejemplo, con los siguientes supuestos:
-a) Recojo los datos a través de formularios que el Ayuntamiento tiene para su uso en situaciones específicas. El artículo 5.2 LOPD le ofrece la solución: Cuando se utilicen cuestionarios u otros impresos para la recogida, figurarán en los mismos, en forma claramente legible, las advertencias a que se refiere el apartado anterior.No obstante, debe tener en cuenta que formulario no es solo el que se tiene en soporte papel. Tenga presente que a lo mejor en página web municipal se han “colgado” impresos en formato PDF, que no dejan de ser formularios, y que cada día más se impondrán, con el tema de la @Administración, los formularios puramente electrónicos. Pero siempre estaremos ante un formulario y la obligación será la misma.
-b) Resulta que el ciudadano, en vez de utilizar un impreso estandarizado del Ayuntamiento, ha redactado él su escrito y nos lo presenta por Registro. Pues insertaré la cláusula informativa en el primer documento que genere el Ayuntamiento en el expediente al que de origen el escrito del ciudadano y que se le deba comunicar a éste.
-c) El procedimiento o expediente se inicia de oficio, sin previa petición o solicitud del ciudadano. Lo mismo que en el caso anterior: la cláusula informativa incorporada al primer documento del expediente que deba notificarse al ciudadano o interesado. Recomendación: una vez determinado el texto de la cláusula informativa resulta práctico incorporarlo a la plantilla del documento.
-d) Procedimientos de concurrencia competitiva: introduzca la cláusula informativa en la bases del procedimiento y en la instancia específica que se ponga a disposición de los interesados en participar en el procedimiento.
-e) Si recojo los datos a través de un teléfono de atención, se recomienda la introducción de una locución informativa. Eso sí, si estamos ante un número de atención de emergencias, sepa el lector que la Agencia Española de Protección de Datos en su informe jurídico 504/2009 determinó que estos casos podemos omitir esa locución o información verbal, si bien su ausencia se debería paliar de alguna forma, con la inclusión, por ejemplo, de la cláusula informativa en el apartado de la web municipal donde se anuncie el número de emergencias, o en los carteles o folletos que al respecto del servicio de emergencias se pudieran editar…
-f) Si recojo los datos durante una entrevista personal, deberé pergeñar un documento informativo que entregaré a mi interlocutor.
Sexto.- Conviene que el Ayuntamiento no olvide que la carga de que ha cumplido con el deber de información siempre será suya, pudiendo acreditarse, eso sí, por cualquier medio válido en derecho. Al respecto, recuérdese la reciente derogación por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 15 de julio de 2010, del artículo 18 del RDLOPD, que establecía la obligación de que la prueba de ese efectivo cumplimiento constara documentalmente o por medios informáticos o telemáticos, frente a la libertad de forma en el ofrecimiento de la información que se desprende del artículo 5…
Séptimo.- Y por último, y no por ello menos importante, y aunque resulte de mayor aplicación en el sector privado, dado que en el público por lo general siempre tendremos el “ejemplar para el ciudadano” , no debe olvidarse que aunque la norma no dice nada al respecto, sería deseable que el ciudadano no solo recibiera la información con carácter previo a la recogida de los datos, sino que además se la pudiera llevar consigo: sean generosos y … ¡denle al ciudadano una copia de la cláusula informativa, hombre!