“Pues claro que tengo quince años. A ver ¿no tengo tuenti?… pues entonces. Anda, bésame, tonto”. Reflexión sobre las redes sociales y el acceso a las mismas

Miniatura noticia

De forma casual me he topado con una sentencia que quiero compartir con ustedes, porque me parece un magnífico material didáctico a utilizar en la labor de reflexión y concienciación sobre el acceso a las redes sociales por menores de edad;  su control, sus consecuencias y relación con el resto del ordenamiento jurídico e incidencia en su aplicación. Y todo ello muy relacionado con un tema de rabiosa actualidad: el debate abierto por el Gobierno sobre la conveniencia de incrementar la edad para entender válidamente prestado el consentimiento al mantenimiento de relaciones sexuales, que actualmente se fija en… los 13 años, lo que, en mi modesta opinión, es una barbaridad.Por comparar rápidamente, el consentimiento para el tratamiento de datos de carácter personal se puede prestar sin necesidad de complemento de capacidad de padres o tutores a partir de los 14 años (artículo 13 del Real Decreto 1720/2007, Reglamento de Desarrollo de la LOPD). Con esa misma edad, 14, el Juez puede autorizar el matrimonio (artículo 48 Código Civil). Y a partir de los 16 puedes emitir consentimiento informado, en principio sin asistencia de padres o tutores, para someterte a actuaciones médicas (artículo 9 Ley 41/2002, de Autonomía del Paciente).

Pero vayamos al grano: la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3ª (Sentencia de 5/7/2012)  juzga a un hombre adulto como posible autor  de delito de abuso sexual contra una niña de doce años de edad con la que mantuvo relaciones sexuales completas consentidas (acceso vía vaginal)

Siendo esos los hechos, y según se razona en la sentencia que se dictó, en principio su calificación jurídica sería delito del art.182.1 en relación con el art.181 y párrafo 3 del art.180 todos ellos del Código Penal anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010. El primero de los preceptos mencionados dispone: “1.En todos los casos del artículo anterior, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a 10 años”, mientras que el segundo de ellos establece lo siguiente: “El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses” añadiendo en su número segundo: “A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años, sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare”.

El que la menor consintiera es irrelevante por cuanto, como bien dice la Sala Nos encontramos con actos que afectan a una menor de trece años, cuyo consentimiento se tiene legalmente como inexistente art. 181.2 CP  ya que, independientemente de que esta acepte o no el mismo se considera legalmente viciado por las naturales limitaciones de la edad para querer y conocer la trascendencia del acto sexual y por la especial vulnerabilidad que para tales relaciones tienen tales menores. Límite de edad que, recordemos, se rige por criterios meramente biológicos: has cumplido 13 años o no los has cumplido. En este sentido, por ejemplo, Fermín Morales Prats y Ramón García Albero en sus comentarios sobre el art. 181 del Código Penal en la obra colectiva Comentarios a la parte especial del Derecho Penal, Aranzadi 1999, página 258: Es preciso advertir que para el cómputo de edad habrá que atender al criterio biológico, sin que ninguna relevancia ostente la mayor o menor madurez psicológica de la víctima a estos efectos.

Atendida la calificación jurídica expuesta, el acusado alegó haber sufrido error invencible sobre la edad de la niña, que consintió la relación sexual. En concreto, hace referencia al artículo 14.1 del Código Penal: El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal.

La defensa del acusado no constituye ninguna novedad. De hecho, el Tribunal Supremo, como recoge la sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria considera como tal el error sobre la edad de la menor: la circunstancia de la menor edad de la víctima… es un elemento del tipo consistente en realizar actos de naturaleza sexual, que atenten contra la libertad sexual de una víctima menor de trece años …. y por tanto el error sobre la edad es relevante cuando la víctima menor de trece años haya expresamente consentido y así lo ha entendido y reconocido en distintas sentencia, como la de 14/12/2007 y 14/7/2004 (ésta no he podido localizarla en el Cendoj).

Pero lo que sí constituye una novedad, y de ahí el interés que entiendo tiene el caso que les expongo, es que la justificación del error tenga su fundamento, entre otras cuestiones, en el hecho de que la menor, aún teniendo solo 12 años, tuviera cuenta en la red social TUENTI, a la que solo se accede si como mínimo tienes 14 años.

Les trascribo la parte de la sentencia que hace referencia al tema:

Pues bien, tal como la Sala ha podido apreciar merced a la inmediación, la menor Guillerma tiene una apariencia física que excede de la que es propia de una niña de su edad tanto por su desarrollo físico como por su vestuario y actitudes personales. Ciertamente la Sala lo ha apreciado en el momento presente, dos años después de ocurridos los hechos; pero, que esta circunstancia era la misma en el año 2010 resulta indudable ya no sólo por lo mantenido por el procesado sino y, fundamentalmente de la declaración de Dña. María Teresa , educadora del Gobierno de Cantabria quien la conoció en esa época por haber ostentado durante una época dicha Entidad su tutela (resolución de fecha 4 de junio de 2010) y quien contundentemente ha señalado que en aquella fecha la niña tenía una apariencia similar a la actual aparentando ser mayor de la edad que tenía próxima a los trece años.

Dicho esto, han de tenerse en cuenta cuales eran el contexto en el que se produjeron los hechos. El procesado, si bien mayor de edad aparentaba por sus circunstancias físicas una edad bien próxima a la de la propia menor. Si bien es cierto que de la prueba practicada especialmente, de las propias manifestaciones de ambos consta que antes del día de los hechos ellos ya habían mantenido un contacto previo; éste se desarrolló fundamentalmente a través de la red social Twenti y se circunscribió a contactos esporádicos sin que resulte que se tratara de una relación estable ni mucho menos aún profunda. En cualquier caso y como es de general y común conocimiento la apertura de una cuota en dicha red social es exigente de una edad mínima de catorce años. Según ha manifestado la menor en el acto del juicio, ella en su perfil indicó que tenía 15 años, extremo que corroboró la también menor, amiga de aquella y usuaria de dicha red Nuria . Ciertamente la posibilidad de falsear tales datos es evidente; pero que ello pueda ser así, no implica que quien entable contacto con otra persona a través de tales redes sociales deba necesariamente dudar de la veracidad de lo allí indicado; más aún en casos como el presente en el que es la propia menor quien, como ella reconoce, indica expresamente y personalmente y de palabra que su edad es la de dieciséis años. Si a esto se aúna que su apariencia física es compatible con esa edad e incluso con una edad superior y que sus circunstancias físicas no se compadecen con las de una niña de doce años, la conclusión de que el procesado desconocía por completo cual era su auténtica edad y que no sabía que no había cumplido aún los trece años es de todo punto evidente.

Por otra parte el conocimiento que tenía el procesado respecto de la situación personal de Guillerma era limitado y muy relativo, circunscrito a escasos contactos en los que no tuvo conocimiento ninguno ni de las aficiones de la menor ni de curso escolar concreto al que iba y ni siquiera de sus circunstancias familiares. Así lo ha mantenido la propia menor corroborando de este modo lo dicho por el procesado.

Así, pues, todos los indicios disponibles acreditan que el procesado desconocía la verdadera edad de la víctima, y concretamente que esta fuese menor de trece años. Desde luego, tal representación de la edad aparente como la verdadera es de todo punto lógica con base en las circunstancias mencionadas y expuestas.

Aprecia la Sala, en conclusión que concurre el denominado error de tipo, entendiendo que lo es su modalidad de invencible dado que en el contexto y las circunstancias en las que se desenvolvió el contacto, teniendo también en cuenta que el encuentro se produjo alrededor de la media noche momento temporal en el que no es propio que una niña de doce años se encuentre en la calle, no había dato ninguno que pudiera alertar al procesado para que se cerciorara de la edad de la menor que sólo podía haber conocido con exactitud mediante su identificación con el DNI (que visto que tenía menos de 14 años ni siquiera tenía obligación de tenerlo)no pudiendo serle exigible que actuara en tal sentido).

En consecuencia, el error de tipo existente ha de calificarse como invencible

Creo que esta sentencia ilustra, de forma extrema, los peligros del acceso a las redes sociales, no ya por personas que no tienen la edad mínima requerida, sino por personas que no han recibido la formación necesaria para un uso responsable y seguro de aquéllas y, por extensión, de las nuevas tecnologías.¿Las TIC’s son estupendas, maravillosas, útiles y prácticas? Sí. ¿Y ponen el mundo al alcance de un click? Sí. Pero debemos no olvidar que tan accesible va a ser lo bueno como el lado oscuro… Y es responsabilidad de los padres, de los formadores, de las instituciones y de las empresas que están detrás de estas tecnologías (y que obtienen un beneficio económico de las mismas, que en esta vida nada es gratis) formar a nuestros menores (y a los no tan menores) para evitar que casos como el que les he expuesto sucedan.

En cualquier caso, permite reabrir el debate sobre los medios de verificación de la edad de las personas que desean abrirse una cuenta o perfil en una red social, y traer a colación el deseo de la Agencia Española de Protección de Datos de que ese acceso sea vía certificado digital, primando la seguridad jurídica, frente a la oposición de la industria, que se inclina más por asumir el riesgo de que se les cuele algún menor (o a montones) antes que disminuir el número de miembros de su red y, por tanto, de potenciales destinatarios de las ofertas publicitarias de donde vienen sus ingresos.

Foto: Póster promocional de la película “Lolita”, de Stanley Kubrick


Un comentario

  1. UNIVERSO LOPD: Boletín-Noticias nº11. 3 a 9 de mayo | Universo LOPD: tu blog de protección de datos
    10 de mayo de 2013 @ 08:26

    […] Pues claro que tengo quince años, no ves que tengo Tuenti, pues entonces bésame tonto (reflexión … Alfonso Pacheco […]

    Responder

Enviar una respuesta

Protección de datos de carácter personal: con el envío del comentario, el usuario admite haber leído y aceptado la información en materia de protección de datos de carácter personal que se incluye en la información legal existente en esta página, al que se accede a través de pestaña bajo ese título, "Información legal" , situada en la parte superior de la página de inicio de este blog, y donde se informa de los titulares del blog, de las finalidades para las que se utilizarán los datos personales comunicados, así como la dirección para el ejercicio de los derechos reconocidos en el artículo 5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal. Los datos marcados con asterisco, son de obligado cumplimiento para aceptar la publicación del comentario. Si tales datos no fuesen facilitados, el comentario enviado será eliminado sin proceder a su publicación.

*