Protección de datos en LO 2/2010, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo.
Artículo escrito por nuestro colaborador Javier Vázquez Garranzo, jefe de los servicios jurídicos del Instituto Balear de Salud
1.- INTRODUCCIÓN.
Dando todo tipo de facilidades, en cuanto al tono y la extensión, amablemente me pide Alfonso mi parecer respecto al régimen de protección de datos establecido en la Ley Orgánica 2/2010, de 3 marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, que se publicó en el BOE de 4 marzo 2010, y entró en vigor el día 5 de julio de 2010[1].
La cuestión de la interrupción voluntaria del embarazo es uno de esos asuntos que apenas deja indiferente a nadie. Los juristas, los teólogos, los médicos y profesionales sanitarios, los políticos, la sociedad en general, tiene o quiere tener opinión sobre la materia. Se trata, por tanto, de una cuestión en la que el concepto previo resulta relevante o decisivo para el establecimiento de modelos legales que, en realidad, asumen con mayor o menor corrección técnica las determinaciones del modelo.
En el terreno estrictamente jurídico la cuestión es apasionante porque en su resolución confluyen elementos de orden superior -valores del Ordenamiento Jurídico-; normas y compromisos internacionales sobre protección general de los derechos de los ciudadanos; y, claro está, un debate constitucional y legal sobre la admisión y las condiciones de la implantación en los respectivos modelos legales. Se trata, qué duda cabe, de un tema en el que existe un difícil equilibrio entre los bienes y derechos que debe proteger el Ordenamiento en su conjunto y en el que, por tanto, los términos de cualquier modelo no serán nunca pacíficos para todos cuantos intervienen en este ámbito.
Es cierto que en lo que podríamos denominar “cuestiones macroestructurales” la cuestión y la figura fue admitida por el Tribunal Constitucional[2] pero los matices diferenciales de la nueva regulación no pueden considerarse menores ni en lo que se refiere a los “supuestos” en los que puede realizarse, por un lado, ni en las formas de prestación del consentimiento para su realización y, sobre todo, la responsabilidad del mismo.
Sin lugar a dudas la edad del consentimiento cuando existe un mínimo conflicto de intereses se ha resuelto a favor de la mujer. En el fondo el debate es mucho más amplio, y se ha presentado en diversos ámbitos de la vida social (recuérdese, por ejemplo, la capacidad de consentir en la cesión de datos que establece el Reglamento de la LOPD) como un problema recurrente: el de la edad para consentir. El mito de la mayoría de edad a los dieciocho años no se corresponde con el nivel de madurez que la sociedad en general proyecta o admite sobre los jóvenes de menor edad. Lo que si es coherente es afirmar que esta norma – donde el valor en juego es la vida prenatal- se sitúa entre las normas de vanguardia en la “rebaja de la edad” para la aceptación de las consecuencias de los propios actos. Esta rebaja se produce, sin embargo, sin que la edad real tenga todavía una consecuencia penal – en otro ámbito, claro está,- explícita o sin que el resto de reglamentaciones administrativas contengan determinaciones de este tipo. De ahí precisamente que el debate sobre la edad sea uno de los que, sin lugar, a dudas quedan pendientes y cuyas pautas de resolución deberían llevarnos a una reflexión de conjunto que no produzca las asimetrías actuales entre legislaciones y que nos llevan a análisis comparativos que pueden resultar ciertamente absurdos[3].
Pero más allá de lo que hemos denominado las cuestiones “macroestructurales”, puede decirse que, en lo que se refiere al entramado jurídico-administrativo, para la prestación del servicio la norma se sitúa en un entorno más moderno y completo que las anteriores. Así lo señala el propio Consejo de Estado cuando avala no solo los contenidos de la ley si no, sobre todo, cuando avala la iniciativa legislativa sobre la base de “poner orden” en el sistema preexistente.
En efecto, la oportunidad de abordar en una nueva ley la regulación de la interrupción voluntaria del embarazo y los problemas de salud sexual conexos a dicha cuestión es analizada por el Consejo de Estado en su dictamen de 17 de septiembre de 2009[4], sobre el anteproyecto de Ley Orgánica de Salud Sexual y Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo. Conforme al mismo cabe distinguir:
a) Razones de índole formal: la situación de “pendencia” creada por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre.
La Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio, despenalizadora de la interrupción voluntaria del embarazo, que introdujo un artículo 417 bis en el Código Penal, artículo dejado en vigor por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, derogatoria de dicho cuerpo legal, dio lugar a una situación teóricamente transitoria cuyo mantenimiento durante más de una década muestra la regulación fragmentaria de tan importante cuestión.
Pero esta regulación fragmentaria se pone de manifiesto en otros extremos, como por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985, de 11 de abril, sobre la despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo, que terminó sus consideraciones (en el fundamento jurídico 14) reconociendo la “especial relevancia” de la objeción de conciencia frente a las prácticas abortistas, pero, por ser tema ajeno a la constitucionalidad del proyecto legislativo sobre el que recaía su decisión, rehusó tratarla señalando, de una parte, la directa aplicabilidad de la libertad ideológica garantizada en el artículo 20 de la Constitución, y de otra, reconociendo que “su regulación pueda revestir singular interés“. Regulación que, cinco lustros más tarde, sigue sin llevarse a cabo, a pesar de que la objeción de conciencia se plantea con harta frecuencia por personas e incluso instituciones con relación a los abortos legales[5].
b) Razones de índole material: el fracaso de la anterior normativa.
Más importantes, a juicio del Consejo de Estado, son las razones de índole material que abogaban por una nueva regulación. La fundamental, el creciente fracaso de la vigente normativa. En efecto, las resoluciones del Parlamento Europeo y de la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa que se citan en la Exposición de Motivos de la LO 2/2010 señalan la conveniencia de erradicar el aborto. Así, la Asamblea Consultiva afirmó que “el aborto debe ser evitado siempre que sea posible” (Res. 1607 (2008) párrafo 1) y el Comité del Parlamento Europeo (2001/2128) concluyó que “no debe fomentarse el aborto como método de planeamiento familiar“. Sin embargo, la experiencia demuestra que la aplicación de la Ley de 1985 llevó en España a una indeseable situación de aborto libre cuando no arbitrario, en el que junto a un incremento notabilísimo de abortos legales siguen practicándose otros muchos en condiciones de grave riesgo sanitario. Las razones del fracaso de la normativa anterior pueden ser varias según el Consejo de Estado: por sus propios defectos; por la interpretación laxa que se le ha dado; por la evolución social durante sus años de vigencia. Una regulación que, aunque despenalizadora del aborto era intencionalmente restrictiva, ha hecho de España un paraíso del “turismo abortista” y el lugar donde más crece el número de abortos en la Unión Europea[6].
En definitiva y en palabras del Consejo de Estado, “conviene reformar la regulación a fin de ajustarla a la realidad, porque nada es más contrario a un Estado de derecho que el divorcio radical entre las normas y su aplicación”, y la situación “aconseja una modificación de la regulación actual, que debe ir acompañada de un importante reforzamiento de las medidas de educación y sanidad sexual. Dos son las vías que se abren al efecto, a saber: una, profundizar en un sistema de indicaciones que concrete y especifique más claramente los casos y condiciones para su práctica, y otra, la adopción del sistema de plazos en el primero de los cuales la interrupción voluntaria del embarazo queda a la libre determinación de la gestante, sin perjuicio de que subsistan las indicaciones una vez superado el mismo”.
Ahora bien, el Consejo de Estado subraya “la necesidad de encuadrar la nueva regulación de la interrupción voluntaria del embarazo en un efectivo marco de educación sexual que, tomando en cuenta el estado actual de las prácticas sexuales, tienda a evitar los embarazos no deseados y, en el caso extremo de llegar a su interrupción, ofrezca las máximas garantías de seguridad jurídica y sanitaria”.
2.- PROTECCIÓN DE DATOS EN LA LO 2/2010.
2.1.- Intimidad, confidencialidad y tratamiento de datos.
A la protección de la intimidad y confidencialidad[7] dedica la Ley el artículo 20, estableciendo dos obligaciones para los centros que presten la interrupción voluntaria del embarazo. Por un lado deben asegurar la intimidad de las mujeres y la confidencialidad en el tratamiento de sus datos de carácter personal. Por otro, deben contar con sistemas de custodia activa y diligente de las historias clínicas de las pacientes e implantar en el tratamiento de los datos las medidas de seguridad de nivel alto previstas en la normativa vigente de protección de datos de carácter personal[8].
En cuanto al tratamiento de datos, el artículo 21 contiene las siguientes prescripciones:
a) En el momento de la solicitud de información sobre la interrupción voluntaria del embarazo, los centros, sin proceder al tratamiento de dato alguno, han de informar a la solicitante que los datos identificativos de las pacientes a las que efectivamente se les realice la prestación serán objeto de codificación y separados de los datos de carácter clínico asistencial relacionados con la interrupción voluntaria del embarazo.
b) Los centros que presten la interrupción voluntaria del embarazo deben establecer mecanismos apropiados de automatización y codificación de los datos de identificación de las pacientes atendidas, en los términos previstos en la Ley. Se consideran datos identificativos de la paciente su nombre, apellidos, domicilio, número de teléfono, dirección de correo electrónico, documento nacional de identidad o documento identificativo equivalente, así como cualquier dato que revele su identidad física o genética.
c) En el momento de la primera recogida de datos de la paciente, se le debe asignar un código que será utilizado para identificarla en todo el proceso.
d) Los centros deben sustituir los datos identificativos de la paciente por el código asignado en cualquier información contenida en la historia clínica que guarde relación con la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo, de forma que no pueda producirse con carácter general, el acceso a dicha información.
e) Las informaciones relacionadas con la interrupción voluntaria del embarazo deben ser conservadas en la historia clínica de tal forma que su mera visualización no sea posible salvo por el personal que participe en la práctica de la prestación, sin perjuicio de los accesos a los que se refiere la propia Ley en el artículo 22.
En efecto, el artículo 22, al regular el acceso y cesión de datos de carácter personal, establece las siguientes prevenciones y cautelas:
a) Únicamente es posible el acceso a los datos de la historia clínica asociados a los que identifican a la paciente, sin su consentimiento, en los casos previstos en las disposiciones legales reguladoras de los derechos y obligaciones en materia de documentación clínica.
Si el acceso es solicitado por otro profesional sanitario a fin de prestar la adecuada asistencia sanitaria de la paciente, aquél se debe limitar a los datos estricta y exclusivamente necesarios para la adecuada asistencia, quedando constancia de la realización del acceso.
En los demás supuestos amparados por la ley, el acceso se debe realizar mediante autorización expresa del órgano competente en la que se motivarán de forma detallada las causas que la justifican, quedando en todo caso limitado a los datos estricta y exclusivamente necesarios.
b) El informe de alta, las certificaciones médicas y cualquier otra documentación relacionada con la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo que sea necesaria a cualquier efecto, debe ser entregada exclusivamente a la paciente o persona autorizada por ella. Esta documentación habrá de respetar el derecho de la paciente a la intimidad y confidencialidad en el tratamiento de los datos de carácter personal.
c) No será posible el tratamiento de la información por el centro sanitario para actividades de publicidad o prospección comercial, ni podrá recabarse el consentimiento de la paciente para el tratamiento de los datos para estas actividades.
Finalmente, el artículo 23 regula la cancelación de datos señalando que los centros que hayan procedido a una interrupción voluntaria de embarazo deben cancelar de oficio la totalidad de los datos de la paciente una vez transcurridos cinco años desde la fecha de alta de la intervención. No obstante, la documentación clínica puede conservarse si existen razones epidemiológicas, de investigación o de organización y funcionamiento del Sistema Nacional de Salud, en cuyo caso se procederá a la cancelación de todos los datos identificativos de la paciente y del código que se le hubiera asignado. Todo ello, sin perjuicio del ejercicio por la paciente de su derecho de cancelación, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.
La Agencia Española de Protección de Datos, en su Informe de 8 de junio de 2009, reitera las observaciones que presentó en el de 4 de septiembre de 2008 y señala que no le corresponde valorar si ese plazo, de cinco años[9], es el más adecuado, aunque se ha de poner de manifiesto, añade, que no es posible determinar con absoluta certeza durante qué periodo de tiempo los datos contenidos en la historia clínica y relacionados con la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo pueden afectar a la asistencia sanitaria futura, ginecológica o de otra índole del paciente. En el mismo sentido, el Consejo de Estado sugirió la conveniencia de reconsiderar la prevista cancelación total de los datos, porque “quizá resulte útil conservar los datos más allá del plazo indicado en el precepto proyectado en el caso de pacientes con reiterada práctica de abortos y, especialmente, cuando ellos se fundan en causas médicas. Contar con todos los antecedentes en estos casos puede ser de utilidad e interés médico”.
2.2.- Valoración.
2.2.1.- ¿Era necesario un régimen especial?
La LO 2/2010, en materia de protección de datos, no se limita a una remisión genérica al régimen general previsto en Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de datos de carácter personal y su reglamento de desarrollo, el RD 1720/2007 de 21 de diciembre, ni a las prevenciones establecidas en materia sanitaria por la Ley 41/2002 o la Ley 16/2003, de cohesión y calidad del SNS, sino que establece un régimen especial, o cuando menos ciertas peculiaridades o especialidades respecto al régimen general. Su cumplimiento no va a ser sencillo, y exigirá de los servicios de salud medidas no fáciles de implementar[10].
En principio, el régimen legal ordinario de la protección de datos personales sería suficiente para considerar que existe un marco de protección adecuado. De hecho se trata de una opción que, como señaló el Consejo de Estado, se había planteado en algunos de los debates sobre normas previas en la materia. Así, en el Dictamen del Consejo de Estado de 22 de enero de 2009 se pone de manifiesto que:
<<Se ha objetado, en audiencia ante el Consejo de Estado, que no existe justificación alguna para que las pacientes que interrumpen voluntariamente su embarazo tengan una regulación de su intimidad y confidencialidad distinta del resto de usuarios de los servicios de salud.
Lo cierto, sin embargo, es que no todos los datos relativos a la salud son susceptibles de ocasionar los mismos perjuicios a la esfera íntima de los pacientes.
En este sentido, el Grupo de Autoridades de Protección de Datos creado por el artículo 29 de la citada Directiva, en su documento de trabajo sobre el tratamiento de datos personales relativos a la salud en los historiales médicos electrónicos (Documento EP 131), ha reconocido que las garantías de la confidencialidad y del derecho de los afectados deben extremarse “especialmente por lo que respecta al tratamiento de datos susceptibles de utilizarse de forma perjudicial, como por ejemplo datos psiquiátricos, datos sobre abortos, etc.”.
Igualmente, la Agencia Española de Protección de Datos, en su informe de 2 de abril de 2008 relativo al tratamiento de datos de carácter personal en las interrupciones voluntarias del embarazo, ha concluido que, dentro de la categoría de datos relativos a la salud -y, en consecuencia, especialmente protegidos-, “existen determinados datos cuyo tratamiento puede implicar unas consecuencias más graves a la esfera íntima de la persona”, lo que exige atender especialmente a tales tratamientos y extremar las cautelas para evitar la merma de los derechos fundamentales de los afectados. Entre tales datos figuran -según reconoce la propia Agencia con base en el mencionado documento comunitario- los concernientes a la interrupción voluntaria del embarazo.
Tales consideraciones, realizadas con el trasfondo de la polémica generada por las dudas que suscita el grado de protección de la intimidad y confidencialidad de las pacientes asistidas en clínicas privadas, justifican de manera suficiente la específica regulación contenida en el proyecto de Real Decreto remitido en consulta….>>[11].
Los datos sanitarios son datos especialmente sensibles porque normalmente reflejan situaciones cuya divulgación puede ocasionar daño a la intimidad. Es por esto que la LO 2/2010, en consonancia con lo que establecen las normas citadas y considerando sus objetivos, considera estos datos de forma específica. De ahí que los configure como datos “más especiales”, los rodee de medidas de seguridad y trate de asegurarse de que el acceso a los mismos esté reducido a los supuestos en los que exista consentimiento, en los que la ley lo determine o aquellos que sean consustanciales a la propia articulación del dato.
No obstante, como hemos indicado, se podría considerar que ya existía un marco de protección suficiente en materia de confidencialidad y tratamiento de datos, lo que podía hacer injustificable una regulación de la intimidad y confidencialidad distinta del resto de usuarios de los servicios de salud. Si la justificación está en que no todos los datos relativos a la salud son susceptibles de ocasionar los mismos perjuicios a la esfera íntima de los pacientes, es lo cierto que quizá debería haberse extendido, el nuevo régimen de protección, a otros datos especialmente sensibles como los datos psiquiátricos, datos sobre determinadas enfermedades (VIH, venéreas) o adicciones (alcoholismo, drogas), etc. Si para los datos relativos a la interrupción voluntaria del embarazo se precisa un régimen específico y teóricamente más protector, cabe preguntarse si no se considera que el nivel alto de protección señalado por la normativa común o específica no será suficiente, o no se aprecia como suficiente por el legislador[12].
2.2.2.- Algunas singularidades.
Podemos citar como singularidades las siguientes:
a) Los centros deben sustituir los datos identificativos de la paciente por el código asignado en cualquier información contenida en la historia clínica que guarde relación con la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo, de forma que no pueda producirse con carácter general, el acceso a dicha información; y las informaciones relacionadas con la interrupción voluntaria del embarazo deben ser conservadas en la historia clínica de tal forma que su mera visualización no sea posible salvo por el personal que participe en la práctica de la prestación.
Ello, mantener “semiocultos” los datos referidos a la interrupción voluntaria del embarazo, exigirá crear un apartado específico en la propia historia clínica, dificultoso en caso de estar informatizada, pero materialmente imposible en caso de no estarlo.
La obligación de los centros de contar con sistemas de custodia activa y diligente de las historias clínicas de las pacientes se realiza mediante una referencia a un concepto indeterminado que se formula en un plano general y que está directamente vinculado al estatus de cada uno de los prestadores del servicio, cada uno de los centros. Pero se trata de una prescripción que, además, no encuentra una referencia sancionadora o infractora si no es el marco de ese específico régimen jurídico. De hecho, pese a la existencia de la determinación no se contiene en la LO 2/2010 ninguna referencia infractora específica por lo que cuando se alude a la custodia activa y diligente de los expediente, en el seno del SNS, habrá que entender que son las reglas procedimentales y funcionariales las que específicamente protegen este derecho[13].
Desde una perspectiva sustantiva los requisitos de los expedientes y de su custodia serán, en el plano estatal los previstos en la LRAJP y en la LAE y en el marco de las Comunidades Autónomas los preceptos de estas normas que tienen la condición de básicos y la normativa propia que pueda dictarse.
Cuando se trate de centros privados resultarán –si han sido dictadas- aplicables las normas de la respectiva Comunidad Autónoma en relación con el funcionamiento de los servicios sanitarios que no formen parte del sistema Nacional de Salud y, a falta de las mismas, es donde entraría en aplicación la determinación genérica de contribuir con políticas de custodia activa y diligente[14].
Con carácter horizontal y general puede mantenerse que el elemento central de cobertura y genéricamente aplicable al conjunto de los prestadores públicos y privados es la regulación de la LOPD. La obligación de implantar medidas de seguridad de nivel alto en el marco de la normativa de protección de datos es una determinación que está en sintonía directa con lo previsto en el artículo 81 del RD 1720/2007, de 21 de diciembre, que aprueba el Reglamento de la LOPD. El régimen de protección es el previsto en el artículo 44 de la LOPD cuando configura como infracción muy grave la relativa a “…g) La vulneración del deber de guardar secreto sobre los datos de carácter personal a que hacen referencia los apartados 2 y 3 del artículo 7 , así como los que hayan sido recabados para fines policiales sin consentimiento de las personas afectadas”.
b) El acceso a los datos de la historia clínica asociados a los que identifican a la paciente, únicamente será posible, sin su consentimiento, en los casos previstos en las disposiciones legales reguladoras de los derechos y obligaciones en materia de documentación clínica. Si el acceso es solicitado por otro profesional sanitario a fin de prestar la adecuada asistencia sanitaria de la paciente, aquél se debe limitar a los datos estricta y exclusivamente necesarios para la adecuada asistencia, quedando constancia de la realización del acceso. En los demás supuestos amparados por la ley, el acceso se debe realizar mediante autorización expresa del órgano competente en la que se motivarán de forma detallada las causas que la justifican, quedando en todo caso limitado a los datos estricta y exclusivamente necesarios.
En este punto la dificultad estriba en la imposibilidad de determinar, con carácter general, qué antecedentes pueden ser de interés sanitario o necesarios para una correcta prestación sanitaria, pues dependerán en gran, o única, medida del criterio del personal sanitario. Además, como inmediatamente veremos, la Ley obliga a cancelar los datos relativos a una interrupción voluntaria del embarazo a los cinco años.
c) En efecto, la LO 2/2010 obliga a cancelar, de oficio, la totalidad de los datos de la paciente una vez transcurridos cinco años[15] desde la fecha de alta de la intervención consistente en la interrupción del embarazo, salvo que existan razones epidemiológicas, de investigación o de organización y funcionamiento del Sistema Nacional de Salud, en cuyo caso, la documentación clínica puede conservarse pero se procederá a la cancelación de todos los datos identificativos de la paciente y del código que se le hubiera asignado[16].
Así las cosas, a los cinco años, la historia clínica de una paciente que se haya sometido a una interrupción voluntaria del embarazo no reflejará dato alguno al respecto. Cabe recordar en este punto que el artículo 16 de la Ley 41/2002 establece que la “historia clínica es un instrumento destinado fundamentalmente a garantizar una asistencia adecuada al paciente. Los profesionales asistenciales del centro que realizan el diagnóstico o el tratamiento del paciente tienen acceso a la historia clínica de éste como instrumento fundamental para su adecuada asistencia”, y obliga a los centros a establecer métodos “que posibiliten en todo momento el acceso a la historia clínica de cada paciente por los profesionales que le asisten”[17].
La finalidad esencial de la historia clínica es la de contribuir o hacer efectiva la adecuada asistencia sanitaria al paciente. A este fin, con carácter general se reconoce el derecho de acceso, que se articula por los respectivos centros sanitarios sobre la base de que el procedimiento que se establezca permita “en todo caso” el acceso a la historia clínica en cuestión, del profesional concreto que debe efectuar el tratamiento concreto de una persona en tanto en cuanto se trata de un instrumento fundamental para la adecuada asistencia sanitaria. No obstante, como el reverso de la moneda, se impone al personal que accede a los datos de la historia clínica en el ejercicio de sus funciones el deber de secreto, dado el carácter confidencial de los datos contenidos en la historia, que debe ser corregido, en su caso, mediante la aplicación del correspondiente régimen disciplinario, e incluso penal[18].
Sin embargo, respecto a la interrupción voluntaria del embarazo, tales cautelas no parecen suficientes a criterio del legislador, que obliga a cancelar los datos a los cinco años o, en caso de conservarlos, a hacerlo sin posibilidad alguna de identificación, por lo que la historia clínica queda cercenada. Pero debemos insistir en que siendo la adecuada asistencia al paciente la única razón de uso de los datos incorporados en la historia clínica, y debiendo garantizarse el acceso a la historia clínica de cada paciente por los profesionales que le asisten, la LO establece que de dicha historia se cancelen datos, los relativos a la interrupción voluntaria del embarazo, en todo caso, lo que, cuando menos en teoría, pero seguramente en la práctica también, puede suponer una traba para la correcta asistencia sanitaria.
2.2.3.- La previsión de separación de los datos y la obligación de codificación.
El régimen previsto en el artículo 21 de la LO 2/2010 parte de la información previa al solicitante de la prestación en relación con la codificación y tratamiento separado de los datos clínicos asistenciales de los datos relacionados con la interrupción del embarazo. Sin embargo, los datos que deben ser objeto de separación no aparecen claros. En el párrafo primero del artículo 21 se dice que la información a las personas se refiere a la “codificación y separación” de los datos de carácter clínico asistencial relacionados con la interrupción voluntaria del embarazo. Pero, cuando en el apartado segundo se alude a la obligación de los Centros en relación con la codificación se refiere a los datos de identificación de las pacientes atendidas.
En principio, podemos resumir que en fase de información la codificación se refiere a aspectos clínico asistenciales y en fase de verdadera recogida a datos personales
Esta precisión de datos clínicos relacionados con la interrupción del embarazo intenta superar la polémica previa en relación sobre la codificación se refería a los datos nominales o los datos clínicos referidos a la interrupción del embarazo que había planteado el Consejo de Estado en el Dictamen de 22 de enero de 2009 cuando señaló que <<…A la vista de la regulación proyectada -que fue sugerida por la Agencia y ha sido acogida literalmente en el texto definitivo del proyecto de Real Decreto-, no resulta claro si lo que se codifica son los datos de la historia clínica o los datos identificativos de la paciente. Así, el artículo 3.2 dice que “los centros procederán a la codificación de los datos de carácter personal contenidos en la historia clínica”, lo que conduce a pensar que los datos codificados son los datos de carácter médico-asistencial. En cambio, cuando, en su párrafo segundo, señala que “en el momento de la primera recogida de los datos de la paciente se otorgará a la misma un código que será utilizado para identificarla durante todo el proceso”, o el artículo 3.3 precisa que “el centro habrá de informar a la solicitante por escrito que los datos identificativos de las pacientes a las que efectivamente se les realice la prestación serán objeto de codificación”, parece que son sólo los datos de identificación personal de la paciente los que serán codificados.
En este punto, cabe recordar que la redacción del artículo 3 es reproducción literal de la que propuso la Agencia Española de Protección de Datos, en cuyo informe se cita el artículo 3.k) de la Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación Biomédica, en el que se define “dato codificado o reversiblemente disociado” como aquel “no asociado a una persona identificada o identificable por haberse sustituido o desligado la información que identifica a esa persona utilizando un código que permita la operación inversa”. Por tanto, en la regulación proyectada, los datos codificados no parecen ser los datos de identificación de las pacientes sino los datos médico-asistenciales contenidos en sus historias clínicas.
Siendo ello así, procede realizar las necesarias precisiones y puntualizaciones en la redacción del artículo 3, apartados 2 y 3, de forma que no quede duda acerca de cuáles son los “datos codificados” de la historia clínica de la paciente….>>.
Desde esta perspectiva, nos encontramos, por tanto, con dos elementos centrales: los datos que componen la historia clínica que tienen una consideración y los datos que, componiendo la historia clínica, tienen un régimen especial por tener que ser codificados. Estos datos son los relativos a la prestación de la interrupción del embarazo y, específicamente, los que se refieren a la identidad de la persona que se ha sometido a la misma.
En lo que se refiere a la protección realmente el sistema no cambia. Se trata de ficheros con nivel alto de protección y con esquemas que están ligados a la misma protección que la historia clínica. Lo adicional, por decirlo así, es que habrá que considerar incluida en la protección la obligación de codificación y de custodia codificada como parte de las obligaciones que se asumen en relación con estos ficheros específicamente. Así parece deducirse de lo previsto en el artículo 21.5 cuando indica que “…5. Las informaciones relacionadas con la interrupción voluntaria del embarazo deberán ser conservadas en la historia clínica de tal forma que su mera visualización no sea posible salvo por el personal que participe en la práctica de la prestación, sin perjuicio de los accesos a los que se refiere el artículo siguiente….”.
De ahí que el apartado 2 del artículo 21 se refiera a que “…2. Los centros que presten la interrupción voluntaria del embarazo establecerán mecanismos apropiados de automatización y codificación de los datos de identificación de las pacientes atendidas, en los términos previstos en esta Ley …”. Esta determinación se completa con lo indicado en el apartado 4 cuando señala que “…4. Los centros sustituirán los datos identificativos de la paciente por el código asignado en cualquier información contenida en la historia clínica que guarde relación con la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo, de forma que no pueda producirse con carácter general, el acceso a dicha información…”.
Pero la previsión de separación de los datos y la obligación de codificación, las cautelas y medidas protectoras establecidas casan mal con algunas previsiones de la propia LO 2/2010 o de su normativa de desarrollo.
Así, el artículo 17 de la Ley establece que las mujeres recibirán un sobre cerrado con información[19]. Según la LO 2/2010, la elaboración, contenidos y formato de esta información será determinada reglamentariamente por el Gobierno, lo que ha sucedido con el RD 825/2010, de 25 de junio, de desarrollo parcial de la LO 2/2010. Pues bien, según este RD, la imagen institucional de la administración sanitaria correspondiente figurará en el sobre, que contendrá tanto la información proporcionada por la Administración General del Estado como la correspondiente a la Comunidad Autónoma, ambas editadas por el órgano competente de ésta última. Y, aquí está la contradicción, pues según el tipo de causa de la interrupción, en la parte frontal del sobre, es decir a la vista de todos y de cualquiera, se especificará «Información sobre la IVE. Artículo 14 de la Ley Orgánica 2/2010», y llevará adherido un documento, que deberá poder separarse físicamente de éste, en el que se acreditará y certificará la fecha en que se entrega, así como una nota en caracteres suficientemente legibles del siguiente tenor literal: «La información contenida en este sobre puede ser ofrecida, además, verbalmente, si se solicita. Artículo 17.5 de la Ley Orgánica 2/2010»; o -«Información sobre la IVE. Artículo 15.b) de la Ley Orgánica 2/2010»-, y tendrá, por lo demás, los requisitos y características detalladas anteriormente, salvo la necesidad de incorporar el dato relativo a la fecha en que se entrega. Por tanto, el sobre, al revelar en la parte frontal, no sólo la existencia de información sobre la interrupción voluntaria del embarazo, sino la causa de la misma, no parece la herramienta más adecuada para garantizar la intimidad y confidencialidad de su destinataria.
[1] Más extensamente, sobre el tema, pueden verse los trabajos en la Revista Derecho y Salud, Vol. 20, núm. 2, Julio-Diciembre 2010.
[2] SSTC 53/1985, de 11 de abril, y 212/96, de 19 de diciembre.
[3] Edad para contraer matrimonio; edad para tener relaciones sexuales; edad para adquirir la píldora postcoital; edad para votar, conducir, comprar tabaco o bebidas alcohólicas; etc
[4] En sentido contrario, y tal como expone el dictamen del Consejo de Estado, el Informe del Consejo Fiscal de 23 de junio de 2009 señala “que no existe un consenso sobre la materia en Europa que justifique la oportunidad de la nueva regulación”.
[5] Puede verse el Informe 272/2010, de la AEPD, que resuelve una consulta que plantea diversas cuestiones relacionadas con el ejercicio por parte de los profesionales sanitarios del derecho a la objeción de conciencia, previsto en el segundo párrafo del artículo 19.2 de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo.
[6] El Consejo de Estado en su dictamen añade:
“Las cifras que figuran en el expediente no siempre coinciden, pero, a tenor de las cifras definitivas que el Ministerio de Sanidad y Política Social y los estudios del Centro de Investigaciones Sociológicas proporcionan, consta que, desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio, se han producido en España un millón de abortos legales, con incrementos anuales del siguiente orden: En el último año, un 10,3%; esto es, en el 2007, 10.546 más que en el 2006 y, entre los años 1990 y 2007, el número de abortos se ha multiplicado por 3 y, en el colectivo juvenil de menos de 18 años de edad, se ha multiplicado por cuatro pese a que este grupo ha disminuido en un 30%. Tales cifras fueron confirmadas en la Subcomisión parlamentaria creada al efecto y de cuya labor se ha dado cuenta en antecedentes. Las tablas estadísticas, elaboradas por el Ministerio de Sanidad y Política Social y de conocimiento público, reflejan que tasas más altas de interrupción voluntaria del embarazo por mil mujeres corresponden al grupo de 20 a 24 años (20,65%), seguido del grupo de 25 a 29 años (15,57%), y que el número de interrupciones practicadas en población menor de 20 años es del 13,79%. Además, consta en dichas tablas que existen estudios que describen desigualdades sociales en relación con los embarazos no planificados y la decisión de la interrupción voluntaria del embarazo; que los embarazos no planificados son alrededor del 40% del total de embarazos -de ellos, el 60% terminan en interrupción voluntaria del embarazo- y, en fin, que las mujeres con peor situación socioeconómica y educación tienen por lo general más riesgo de embarazo no planificado. También consta en los datos del Ministerio de Sanidad y Política Social que, en el año 2007, el 97,72% de las interrupciones se llevaron a cabo en centros privados y, de éstos, un 10,55% se realizaron en un centro hospitalario y el 87,36% en un centro extrahospitalario -que suelen ser clínicas acreditadas para la interrupción voluntaria del embarazo-.
A todo ello hay que añadir la cifra creciente de los abortos reiterados por una misma mujer en edad adulta y que no son síntomas de un mayor bienestar físico y psíquico ni de una mayor seguridad sanitaria.
Los datos señalados muestran por sí solos la disfuncionalidad de una regulación que, cuando menos, no responde a la situación actual. Añádase, como pone de manifiesto la Memoria que acompaña al proyecto y los datos de dominio público, la inseguridad reinante en la materia, la falta de garantías para la intimidad de la mujer y la quiebra del principio de igualdad (Constitución, artículo 14) en el acceso a las prestaciones sanitarias relacionadas con la salud reproductiva y la interrupción voluntaria del embarazo. Desigualdad que se acentúa respecto de los colectivos más vulnerables -como es el caso de las adolescentes y las mujeres inmigrantes- y según las distintas Comunidades Autónomas”.
[7] Al respecto puede verse el Informe de la AEPD, de 8 de junio de 2009, relativo únicamente a los preceptos que guardan relación con la protección de datos de carácter personal y se refiere a los emitidos por la Agencia en relación con el proyecto de Real Decreto por el que se establecen medidas para garantizar la intimidad, la confidencialidad y la equidad en la prestación de la interrupción voluntaria del embarazo. El Informe sugería una redacción más precisa de los artículos 20 a 22, con la finalidad de proteger la intimidad de las mujeres, que han sido parcialmente aceptadas. Así, entre otras consideraciones del citado Informe, se recogen en la LO 2/2010 los datos que han de considerarse identificativos (“nombre, apellidos, domicilio, datos telefónicos y de correo electrónico y cualquier documento que revele su identidad, física o genética“) y ser, por tanto, salvaguardados con “medidas de protección máxima“, recogiendo la sugerencia de la Agencia Española de Protección de Datos que hacía referencia a medidas de seguridad de nivel alto; etc.
Más recientemente, el Informe 272/2010, de la AEPD, que resuelve una consulta que plantea diversas cuestiones relacionadas con el ejercicio por parte de los profesionales sanitarios del derecho a la objeción de conciencia, previsto en el segundo párrafo del artículo 19.2 de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo.
[8] Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de datos de carácter personal y su reglamento de desarrollo (RD 1720/2007 de 21 de diciembre).
[9] Como veremos, la Ley 41/2002 nada establece respecto a la cancelación de oficio de datos sanitarios e impide la cancelación a instancia del interesado antes de que transcurran cinco años (art. 17).
[10] La LO 2/2010 establece, sin que ello pueda considerarse novedoso, que los centros que presten la interrupción voluntaria del embarazo deben cumplir dos obligaciones:
a) Asegurar la intimidad de las mujeres y la confidencialidad en el tratamiento de sus datos de carácter personal.
b) Deben contar con sistemas de custodia activa y diligente de las historias clínicas de las pacientes e implantar en el tratamiento de los datos las medidas de seguridad de nivel alto previstas en la normativa vigente de protección de datos de carácter personal (Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de datos de carácter personal y RD 1720/2007 de 21 de diciembre).
[11] El Dictamen del Consejo de Estado se refería al Proyecto de Real Decreto por el que se establecen medidas para garantizar la intimidad, la confidencialidad y la equidad en la prestación de la interrupción voluntaria del embarazo.
[12] En realidad, nos encontramos ante uno de los efectos de “legislar en caliente”, pues la especialidad del régimen de protección se debe, como ponía de manifiesto el Consejo de Estado, a los casos judiciales en los que se intervinieron historias clínicas en centros en los que se practicaban interrupciones voluntarias del embarazo.
[13] A modo de ejemplo podríamos indicar que la infracción en la materia podría quedar incluida en el artículo 72 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre que aprueba el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud y que, entre las infracciones muy graves, incluye la del “notorio incumplimiento de sus funciones o de las normas reguladoras del funcionamiento de los servicios”.
[14] La expresión la utilizamos en el sentido que indica el Dictamen del Consejo de Estado de 22 de enero de 2009 cuando señaló que <<…Por otra parte, debería hacerse referencia al Real Decreto 2409/1986, de 21 de noviembre, sobre centros acreditados y dictámenes preceptivos para la práctica legal de la interrupción voluntaria del embarazo, en el que se mencionan cuáles son los centros que pueden dispensar dicha atención ya que el silencio o la falta de mención alguna, en el real decreto proyectado, acerca de esta normativa, así como la falta de utilización de la terminología en ella utilizada, puede dar la sensación de que este Real Decreto 2409/1986 está obsoleto lo cual no es cierto dado que está plenamente vigente como legislación básica estatal. Su mención, pues, debería ir más allá e incluso procurar su coordinación con el que se pretende aprobar….>>.
[15] Ya vimos que el Informe de 8 de junio de 2009 de la Agencia Española de Protección de Datos, señala que no le corresponde valorar si ese plazo, de cinco años, es el más adecuado, aunque se ha de poner de manifiesto, añade, que no es posible determinar con absoluta certeza durante qué periodo de tiempo los datos contenidos en la historia clínica y relacionados con la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo pueden afectar a la asistencia sanitaria futura, ginecológica o de otra índole del paciente. En el mismo sentido, el Consejo de Estado sugirió la conveniencia de reconsiderar la prevista cancelación total de los datos, porque “quizá resulte útil conservar los datos más allá del plazo indicado en el precepto proyectado en el caso de pacientes con reiterada práctica de abortos y, especialmente, cuando ellos se fundan en causas médicas. Contar con todos los antecedentes en estos casos puede ser de utilidad e interés médico”.
Con carácter general, la Ley 41/2002 señala en su artículo 17.1 que “los centros sanitarios tienen la obligación de conservar la documentación clínica en condiciones que garanticen su correcto mantenimiento y seguridad, aunque no necesariamente en el soporte original, para la debida asistencia al paciente durante el tiempo adecuado a cada caso y, como mínimo, cinco años contados desde la fecha del alta de cada proceso asistencial”.
[16] Es decir, sobre la cancelación de los datos, frente al criterio general del art. 17.1 (vid. nota anterior), se reconoce el derecho de cancelación de los datos sanitarios y además de “oficio”, algo que tan solo se ha previsto en la Ley 14/2006, de 26 de mayo, de Técnicas de Reproducción Humana Asistida en relación con los datos genéticos. Pero es que además aplica un régimen muy particular para la conservación de estos datos cuando concurran razones epidemiológicas, etc. ya que dice que en tales casos se conservarán los datos clínicos pero los datos personales y el código asociado no se conservarán sino que se destruirán, es decir no se prevé la conservación disociada a diferencia del régimen general.
[17] En el mismo artículo se establecen ciertos grados de acceso, así, para el personal de administración y gestión de los centros sanitarios se limita éste a los datos de la historia clínica relacionados con sus propias funciones; del mismo modo el personal sanitario debidamente acreditado que ejerza funciones de inspección, evaluación, acreditación y planificación, podrá conocer las historias clínicas en el cumplimiento de sus funciones de comprobación de la calidad de la asistencia, el respeto de los derechos del paciente o cualquier otra obligación del centro en relación con los pacientes y usuarios o la propia Administración sanitaria; etc.
[18] Por vía de ejemplo, STS 4-4-2001 (condena a un año de prisión y dos de inhabilitación por revelación de secreto médico); o STSJ Extremadura 25-11-2002 (derecho a indemnización por el acceso de dos facultativos, que habían sido demandados, a una historia clínica sin un motivo asistencial).
[19] Sobre las ayudas públicas disponibles para las mujeres embarazadas y la cobertura sanitaria durante el embarazo y el parto; los derechos laborales vinculados al embarazo y a la maternidad; las prestaciones y ayudas públicas para el cuidado y atención de los hijos e hijas; etc.