¿Todos los inspectores tienen dudas sobre Google Spain…?

Publicado el 7 de mayo de 2012 por Luis Salvador
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De todos los habitantes de Dataland resulta conocida a estas alturas la polémica que mantiene la Agencia Española de Protección de Datos con Google acerca de la aplicación o no de la normativa española, y por ende europea, a la actividad de “la gran G” en lo que se refiere al tratamiento de datos personales en los servicios que ésta presta a los ciudadanos del viejo continente o en los que se tratan datos relativos a los mismos y, más concretamente, sobre el tan de moda últimamente “derecho al olvido”.

Esta polémica se encuentra en tiempo muerto, mientras el Tribunal de Justicia de la Unión Europea encuentra la forma de -permítanme la expresión coloquial- “comerse un marrón” que en opinión de muchos no le correspondería, pero al que presumiblemente no le quedará otro remedio que hincar el diente. Me refiero, por supuesto, a las cuestiones incluidas en el auto que elevó el pasado 27 de febrero la Audiencia Nacional en relación al polémico “derecho al olvido”.

Bien, uno tiene su opinión personal sobre el fondo de cada una de las cuestiones planteadas, en gran medida debido a que ha ido siguiendo todo lo de cerca que ha podido el desarrollo de los acontecimientos por todos los medios a su alcance hasta la difusión del auto, e incluso muchas opiniones posteriores a tal difusión, pero también a la excelente labor de recopilación, reordenamiento y depuración de los argumentos de ambas partes que, en mi opinión, han realizado los redactores del mencionado auto. Pero esta entrada no va de derecho al olvido… aunque toque de refilón el contenido de esa resolución. Este post va, o pretende ir, de las dudas que parece generar la actividad de la filial de Google en España en todos los cuerpos de inspección de este país.

En el auto en cuestión (con origen en un procedimiento sancionador iniciado por la AEPD como consecuencia de la denuncia presentada por un particular contra Google Inc y Google Spain, S.L., y que acabó recurrido por la denunciada)  la Audiencia Nacional, dentro del fundamento jurídico tercero, en su punto 3.2. considera como hecho probado que “el grupo Google utiliza una empresa filial, Google Spain SL, como agente promotor de venta de los espacios publicitarios que se generan en el sitio web del buscador, dicha empresa dirige su actividad fundamentalmente a las empresas radicadas en España. Dicha empresa tiene personalidad jurídica propia y domicilio social en Madrid, y fue creada el 3/09/2003. Actúa como agente comercial del grupo en España y tiene como objeto social “promocionar, facilitar y/o procurar la venta de productos y servicios de publicidad “on line” a través de Internet para terceros, actuando como agente comercial, así como marketing de publicidad “on line” etc..”, dicha empresa contaba con 70 empleados en el 2009.” El subrayado es obra del autor de esta entrada.

Google, en este punto, alega que “hay que separar la actividad mercantil de GOOGLE SPAIN S.L. y la de GOOGLE INC. Esta última es la que gestiona el buscador “Google”, pero al tener su domicilio en California esta fuera del ámbito de aplicación de la normativa española y que solo está sometido a la jurisdicción norteamericana y a la normativa de protección de datos de EEUU. Y respecto a Google Spain SL, entiende que no puede considerarse como un establecimiento a los efectos de aplicar ni la Directiva comunitaria ni la normativa española en materia de protección de datos, pues su actividad no está relacionada con el tratamiento de datos sino que se limita a representar a Google Inc. en el negocio que ésta desarrolla de vender el espacio publicitario disponible en su página Web.”

Y fruto de estas dudas y estos argumentos, la Audiencia formula al TJUE, entre otras, la siguiente cuestión:

“¿Debe interpretarse que existe un “establecimiento”, en los términos descritos en el art. 4.1.a) de la Directiva 95/46/CE, cuando concurra alguno o algunos de los siguientes supuestos: (…)

–       cuando la empresa proveedora del motor de búsqueda crea en un Estado Miembro una oficina o filial destinada a la promoción y venta de los espacios publicitarios del buscador, que dirige su actividad a los habitantes de ese Estado,…”

Por otro lado, hace unos días, por casualidad accedí a una noticia publicada por El País (y ahora me consta que también por otros medios de comunicación que no permiten el acceso gratuito a sus hemerotecas) que en su fecha de publicación -finales del pasado mes de enero- “había escapado de mis garras”, y en la cual, parece que la Agencia Española de Protección de Datos no es la única a la que el modus operandi de Google en relación a su filial en España genera “ciertas dudas”. Al parecer, la Agencia Estatal de la Administración Tributaria también está investigando la actuación de Google Spain, S.L. desde el pasado 21 de enero.

Según los administradores de la mercantil todo es legal y no hay nada “raro” en su actuación, pero destaca la noticia enlazada en la que los propios auditores de Google Spain, S.L. advierten que «la  sociedad forma parte de un grupo internacional, y realiza con empresas del grupo transacciones comerciales significativas”. “En este sentido”, añade, “la totalidad del importe neto de la cifra de negocios del ejercicio 2010 se ha realizado con empresas del grupo”.»

Desde un punto de vista exclusivamente mercantil y fiscal, entiendo que la filial, tal y como además alega, actuará como comisionista pura y dura contratando en España con españoles o residentes publicidad en Google AdWords u otros servicios de pago de la compañía de California (o de su filial de Irlanda donde el tipo impositivo es de los más bajos de la UE, tras Bulgaria y Chipre, al menos en 2010), en nombre y por cuenta de ésta y, por ello, facturará las correspondientes comisiones a su matriz o, como digo, a otras filiales como operaciones intra-grupo, lo cual, a mi juicio, para nada invalida el argumento incluido en el Auto de la Audiencia Nacional… Eso sí, en este caso, imagino que al tratarse de operaciones vinculadas entre empresas del grupo éstas deberían cumplir (por el volumen que les presumo) con la obligación de documentación que la norma fiscal impone (Reglamento del Impuesto sobre Sociedades en este caso), por lo que me generaría cierta intriga “malvada” el origen de las dudas que mueven los procedimientos de inspección iniciados de oficio por la AEAT.

Desde el punto de vista de la protección de datos, este planteamiento, salvando que en principio este servicio de pago de publicidad y/u otros servicios “no gratuitos” parecen más bien destinados a clientes con actividades empresariales y profesionales (y así se reconoce en los hechos probados mencionados) y tocaría lidiar en este caso con el despropósito que supone, en mi opinión, el ámbito subjetivo de aplicación de la normativa vigente para determinar si aplica o no (aunque esto no sería impedimento para que la norma aplique a toda actividad incluida en la excepción doméstica), estaríamos ante un encargo de tratamiento en el que la filial ocuparía la posición de encargado, puesto que a los tratamientos de datos de españoles recabados en España, en principio, y salvando la excepción indicada, sí que le aplicaría esta normativa.  Seguramente este tratamiento podría suponer además una transferencia internacional de datos para el cumplimiento de la relación contractual que quizá debiera estar amparada en el consentimiento del interesado o autorizada por el Director de la AEPD, pero de esto nada se dice en todo el Auto (o yo nal menos, no lo recuerdo). Pero esto, tampoco tendría nada que ver con el “derecho al olvido”, siempre salvo mejor opinión… El tiempo y el TJUE nos dirán si existe o no esta relación.

Esta forma de actuar así parece verse reconocida por la propia Audiencia cuando en el mismo fundamento jurídico ya mencionado, en el siguiente párrafo al ya transcrito indica que “La empresa Google Inc., designó a Google Spain SL como responsable del tratamiento en España de dos ficheros inscritos por Google Inc. ante la AEPD, tales ficheros tenían por objeto contener los datos de las personas relacionadas con los clientes de servicios publicitarios que en su día contrataron con Google Inc.”

Por supuesto repito, nada tiene que ver todo esto con el tema principal del Auto y con el conflicto entre la AEPD y Google,  pero visto lo visto, quizá no estuviera de más que Google se planteara ser “un poco más trasparente en su gestión” para tratar de disipar las dudas que la misma parece despertar en todos los cuerpos de inspección de nuestras Autoridades de Control y quizá así no se tuviera que enfrentar a la constante desconfianza que parece generar allá por dónde pasa.

Muy buenos días…

Imagen: opensourceway

Categorías: Administraciones públicas, Internet
Etiquetas: AEAT, AEPD, Google, inspectores