Quien lo iba decir: el notición de la inmediata liquidación a proveedores de las Entidades Locales genera un posible incumplimiento generalizado de la LOPD por los Ayuntamientos

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Si es que en este país ya no se pueden dar ni buenas noticias.  ¿Se acuerdan de aquella definición de “fútbol” que hacía Gary Lineker: “el fútbol es un deporte en el que juegan once contra once y en el que siempre gana Alemania”? Pues con el Ordenamiento Jurídico español pasa más o menos lo mismo: “El Ordenamiento Jurídico español es un sistema de normas jurídicas en el que apliques la que apliques, siempre terminas en la LOPD“.  Sigan leyendo y lo entenderán.

La Agencia Española de Protección de Datos ha hecho público de forma destacada en su web un informe jurídico fechado el 23 de marzo y numerado como 119/2012, emitido a resultas de consulta planteada por un Ayuntamiento que, antes de tirarse al río, como los demás, prefirió curarse en salud. Ese informe analiza la publicación en las webs municipales de datos de contratistas relativos a deudas con Ayuntamientos, que se han generalizado a resultas del Real Decreto Ley 4/2012.

Como ustedes saben, en el marco de la crisis galopante (pero no todo en este tema es imputable a la misma, y a buen “despilfarrador” o “tirador con pólvora de Rey”, pocas palabras bastan) que vive el país, uno de los aspectos más vergonzantes de la misma es el hecho que entre los grandes quebradores de empresas se encuentran las Administraciones Públicas, con papel destacado de los Ayuntamientos, cuya mora con sus proveedores, saltándose a la torera los plazos de pago establecidos por el apartado 4 del artículo 200 de  la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público y su Disposición Transitoria Octava, es de escándalo.

El Gobierno, consciente de esta deplorable realidad, extensiva a otras AAPP, aprobó el Real Decreto 4/2012 de 24 de febrero, por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales de aquellas deudas líquidas vencidas, exigibles y derivadas de contratos de obras servicios o suministros, cuyas facturas o solicitudes de pago hubieran tenido entrada en el registro del Ayuntamiento antes del 1 de enero de 2012.

El artículo 3del citado Real Decreto, en su apartado 1º establece que

1. Las entidades locales deberán remitir, por vía telemática y con firma electrónica, al órgano competente del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, con fecha límite el día 15 de marzo de 2012, una relación certificada de todas las obligaciones pendientes de pago que reúnan los requisitos establecidos en el artículo anterior y comprensiva de la siguiente información:

a) Identificación del contratista que incluirá el código o número de identificación fiscal, denominación social y su domicilio social.

b) Importe del principal de la obligación pendiente de pago, impuesto sobre el valor añadido o impuesto general indirecto canario incluido en su caso, sin inclusión de intereses, costas judiciales o cualesquiera otros gastos accesorios.

c) Fecha de entrada en el registro administrativo de la factura, factura rectificativa en su caso, o solicitud de pago equivalente anterior al 1 de enero de 2012.

d) Expresión de si se ha instado por el contratista la exigibilidad ante los Tribunales de Justicia antes de 1 de enero de 2012.

En relación con ese elenco o lista, el Real Decreto prevé en el artículo siguiente, el cuatro, la posibilidad de que los proveedores puedan verificar si han sido incluidos en la misma mediante la consulta y un mecanismo, a base de certificaciones individuales, corrector de las omisiones o inexactitudes de dicha relación. En concreto, y sobre la posibilidad de consulta, el texto dice así:

1. Las entidades locales permitirán a los contratistas consultar su inclusión, en la relación certificada remitida de acuerdo con el art. 3 y en caso de estar incluidos podrán conocer la información que les afecte con respeto a la normativa de protección de datos de carácter personal.

¿Cómo se ha traducido eso en la práctica? Pues en que los Ayuntamientos han colgado el listado remitido al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en abierto cien por cien en sus respectivas páginas web, lo que supone

1.- el proveedor no solo tiene acceso a la información referente a él, que es lo que dice el precepto, sino también a toda aquella referente al resto de proveedores incluidos en el listado

2.- que cualquier hijo de vecino que tenga un ratillo libre puede acceder al contenido del listado, lo que en algunas ocasiones, no crean, es útil, porque en esta época que todo el mundo debe dinero a todo el mundo puede venir bien a algún acreedor conocer que su deudor está incluido en la lista y que puede tener expectativa de cobro, embargable incluso si uno espabila y si tiene reclamada la deuda judicialmente pide la traba en ejecución o preventivamente.

3.- Como consecuencia de 1 y de 2, el respeto a la normativa de protección de datos de carácter personal, a hacer gárgaras.

¿A hacer gárgaras? Vamos hombre, pensarán, si lo que aparecen en el listado son empresas o empresarios y, de acuerdo con lo dispuesto en los apartados 2º y 3º del artículo 2 del RDLOPD:

2. Este reglamento no será aplicable a los tratamientos de datos referidos a personas jurídicas, ni a los ficheros que se limiten a incorporar los datos de las personas físicas que presten sus servicios en aquéllas, consistentes únicamente en su nombre y apellidos, las funciones o puestos desempeñados, así como la dirección postal o electrónica, teléfono y número de fax profesionales.

3. Asimismo, los datos relativos a empresarios individuales, cuando hagan referencia a ellos en su calidad de comerciantes, industriales o navieros, también se entenderán excluidos del régimen de aplicación de la protección de datos de carácter personal.

Efectivamente, eso es cierto, pero es que en esos listados aparecen también profesionales liberales de esos que no ejercen la profesión bajo forma de empresa y resulta que esos, fruto de la absurda delimitación del ámbito subjetivo de la aplicación de la LOPD, están de lleno dentro del marco de aplicación de dicha normativa, como vienen manteniendo diversas sentencias la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo.

Y si les resulta de aplicación la LOPD, con esta norma en la mano, la publicación de un listado en una web conteniendo datos de carácter personal en una cesión o comunicación de datos de carácter personal. De hecho, es uno de los supuestos más habituales de cesión en el ámbito de las Administraciones Públicas, hasta el punto que, por ejemplo, la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad Autónoma de Madrid le dedicó de forma monográfica su Recomendación 2/2008).

¿Y cuando, según la LOPD, se puede proceder a la cesión o comunicación a terceros de los datos de carácter personales? Pues ya lo saben ustedes, artículo 11 LOPD: bien cuando contamos con consentimiento del interesado o cuando nos encontramos en alguno de los supuestos previstos en su apartado 2º, entre los que se encuentra el que la comunicación venga prevista en una norma con rango de Ley (o norma de derecho comunitario vía RDLOPD)… y la Agencia en su informe deja muy clarito que un Real Decreto no tiene rango de Ley. Pero con independencia de ello, como bien dice la AEPD, el artículo 4 del Real Decreto no contempla el que la lista de acreedores se hiciera pública en la forma que se ha hecho por la generalidad de consistorios, sino lo que hace es habilitar el conocimiento por cada uno de los contratista de la información que estrictamente les afecta y, ni siquiera en estos supuestos, de la información que afectase a terceros.

Así que, ya lo ven, tiene razón la Agencia Española de Protección de Datos cuando concluye que se considera que la publicación en Internet de los datos contenidos en el denominado por la consultante “fichero de facturas” referidos a quienes no tengan la condición de personas jurídica o se refieran a comerciantes, industriales o navieros el ámbito exclusivo de su actividad empresarial, de forma que la información sea libremente accesible por cualquier persona implica una cesión de datos que no encuentra amparo, sin el consentimiento del interesado, ni en el artículo 11 de la Ley Orgánica 15/1999 ni en el artículo 7 f) de la Directiva 95/46/CE.

De este modo, la inclusión de estos datos en Internet únicamente sería posible si el acceso quedase limitado al propio interesado mediante la inclusión previa de varios datos que sólo él pudiera, en principio, conocer.

Pero el que, con la Ley en la mano, el razonamiento de la AEPD sea correcto, no priva al supuesto expuesto como claro carácter ejemplificativo de las situaciones absurdas a las que se llega por la incorrecta delimitación del ámbito subjetivo de aplicación de la LOPD: puedo publicar los datos a los que hace referencia el art. 3 del Real Decreto 4/2012 en relación con un señor que tiene una fotocopistería, pero no los de un abogado; sí los de un señor que es fontanero, pero no los de un arquitecto; sí los de un gestor administrativo, pero no los de un economista. Demencial.

Se hace necesario que esa redefinición se haga una forma más precisa y acorde, de una vez por todas, a la realidad social y económica, acordándonos de que existe el artículo 3.1 del Código Civil (“ Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativo y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas”), ofreciendo al responsable de ficheros, que es quien va a tener que aplicarla, una interpretación clara y sencilla de la norma, y no con el actual galimatías, en el que reina la confusión y en el que como mal menor , ante la duda se adoptan soluciones prácticas tipo “café para todos”, merced a las cuales se cumple o se intenta cumplir la LOPD frente a quien no debiera hacerse. Debe diferenciarse de una vez por todas todo tratamiento de datos que obedezca a relaciones entre agentes económicos, empresarios y profesionales de aquellas entre éstos y consumidores/usuarios finales, de manera que las primeras estuvieran excluidas de la aplicación de la LOPD y las otras constituyan el objeto de su protección, a modo y semejanza de lo que ocurre en el mundo del comercio electrónico.

Y como colofón, unas breves reflexiones:

Cuánto echo de menos que la AEPD en este tema lidere la reforma de ese ámbito objetivo de aplicación de la LOPD, y les explica a los poderes legislativo y judicial la necesidad de adaptarlo, como decía, a la realidad social y económica.

Con independencia de lo expuesto, el patinazo generalizado de los Ayuntamientos pone en evidencia su vasto desconocimiento de la normativa en materia de protección de datos.  A ver si invertimos algo en la materia.

¿Se imaginan la que se puede montar si cada profesional liberal que aparece en esos listados hechos públicos se decidiera a presentar denuncia ante la AEPD y luego una reclamación de responsabilidad patrimonial por daños y perjuicios? Colapso total. A ver si al final, para evitar eso, y en vez de convalidarlo, el Congreso de los Diputados se ve en la necesidad de, al amparo del artículo 86.3 de la Constitución Española, a tramitar el RD como proyecto de Ley a fin de que alcance dicho rango, habilitar en su texto las publicaciones en la web de los listados y así poder aplicar el artículo 11.2.a) de la LOPD.

Finalizo dejándoles unos enlaces a cómo han organizado lo mismo, pero correctamente, el Consell Insular de Mallorca y el Consell Insular de Menorca. Que cunda el ejemplo.


5 comentarios

  1. TodoNoticiasLOPD – Protección de datos 27/03/12 – Entidades locales genera un posible incumplimiento generalizado de la LOPD por los Ayuntamientos
    27 de marzo de 2012 @ 18:12

    […] completa: http://www.privacidadpractica.com Comparte esto:EmailPrintTwitterFacebookDigg marzo 27, 2012 in […]

    Responder

    • Alfonso Pacheco
      29 de marzo de 2012 @ 12:50

      Hola “todonoticiaslopd”. Gracias por referenciarnos.

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  2. José Manuel Martínez Fernández
    29 de marzo de 2012 @ 12:38

    Además de esta posible transgresión ¿El RDL 4/2012 podría vulnerar también directa o indirectamente la Ley de Contratos del Sector Público?.
    Se puede plantear si la imposición a la renuncia a los intereses y el momento en que se va a hacer efectivo el pago, supone un quebrantamiento del artículo 216.4 del TRLCSP. La modificación de este precepto podría hacerse por norma de igual rango, si no fuera porque ese artículo remite a Ley de Medidas contra la Morosidad en Operaciones Comerciales, que a su vez es transposición de una Directiva Comunitaria (D.2000/35/CE, modificada por la 2011/7/UE). ¿Se salvaría este RDL 4/2012en un recurso contra ante el TJCE por vulneración de esas Directivas?. Se puede argumentar que en realidad son los acreedores quienes renuncian a sus derechos, pues pueden pedir ser excluidos de este plan de pagos, y reclamar su crédito con los intereses legales, pero esto supone de facto que no llegarán a cobrar en muchos años, pues tras estos pagos y el plan de Ajuste que implica, muchos Ayuntamientos tardarán años en tener liquidez.
    Este mecanismo de pago del RDL 4/2012 puede también haber servido para tratar de “legalizar” facturas que estaban “en los cajones” porque correspondían a gastos realizados sin consignación presupuestaria y/o sin la tramitación jurídica adecuada, aumentando así la sensación de impunidad del “derrochador público”. Aunque esta “legalización encubierta” puede decirse que empezó cierta medida al crearse en el Plan Contable aprobó (23 de noviembre de 2004) la famosa cuenta 413, “Obligaciones pendientes de aplicación a presupuesto”, pero esta nueva medida que se ha difundido como mecanismo para “sacar las facturas del cajón” puede parecer que permite dar carta de naturaleza a contrataciones nulas. No debieran consentir los Interventores locales que esas facturas se incluyan en la relación certificada sin ser modificadas, pues en principio no corresponderán a deudas “vencidas, líquidas y exigibles” (requisito que establece el artículo 2.1.a del RDL 4/2012), ya que esas contrataciones sin consignación presupuestaria y/o sin tramitación adecuadas, serían nulas de pleno derecho ex artículo 32 del TRLCSP. Su pago podría hacerse por aplicación del principio que prohíbe el enriquecimiento injusto, pero en esa caso, además de las responsabilidades que deberían reclamarse al promotor del gasto, el pago no debería incluir conceptos propios de los contratos públicos como lo gastos generales y beneficio industrial, porque no estaríamos a un contrato válido.
    Cabe también plantear si este mecanismo para tratar de “saldar” las deudas de las EELL se hace especialmente a costa de las PYMES locales, autónomos, y por supuesto, funcionarios. Y ello fundamentalmente porque se las trata igual que a las grandes empresas, y peor que a las entidades financieras
    No se ha establecido, por ejemplo, un sistema de renuncia de intereses y quita de la deuda por tramos, de manera que hasta por debajo, por ejemplo, de 250.000€, no hubiese renuncia a intereses ni quita, de esa cantidad hasta 500.000€ se renunciase a los intereses, y por encima de esa cifra se obligase a un renuncia a intereses y a una quita también obligatoria. O se discerniese entre empresa de menos de 250 trabajadores y el resto. Y que por supuesto los primeros que renunciasen a sus intereses fuesen los bancos, los grandes beneficiarios de la operación. Las entidades financieras no sólo no renuncian a los intereses de los créditos que ya tiene concedidos a las EELL, sino que van a cobrar intereses por la deuda que las EELL tienen con su proveedores de obras, servicios y suministros, que la reciben en una especie de endoso obligatorio.
    Las PYMES locales no sólo renuncian a los intereses de la deuda que actualmente tienen con ellas las EELL, sino que probablemente van a perder durante un buen tiempo a estos clientes, ya que el Plan de ajuste los va a dejar para pocas compras o inversiones nuevas… pero no podrán renunciar a seguir pagando la factura de la luz, el teléfono, el gasoil, etc.. Además, sufrirán la enrome pérdida de poder adquisitivo de los empleados públicos, que verán de nuevo reducidas sus retribuciones y/o sus puestos de trabajo, lo que automáticamente va a reducir su gasto en los negocios locales, porque lo que tratarán es de no dejar de pagar la hipoteca, la luz, la calefacción o el teléfono. Es decir, a las PYMES locales se las va a castigar triplemente: renuncian a los intereses de sus deudas con las EELL, los perderán como clientes y reducirán sus ventas a los empleados públicos. Como se ha apuntado, se les da en el RDL 4/2012 el mismo trato que a las grandes empresas, e infinitamente peor que a los bancos, y sin duda su contribución al empleo y economía locales es muy superior al de aquellas.
    Da la sensación de que el legislador español no ha tenido en cuenta la “COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN AL CONSEJO, AL PARLAMENTO EUROPEO, AL COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL EUROPEO Y AL COMITÉ DE LAS REGIONES «Pensar primero a pequeña escala» «Small Business Act» para Europa: iniciativa en favor de las pequeñas empresas (Bruselas, 25.6.2008.COM(2008) 394 final)”, que está siendo un elemento clave en la modificación de la regulación de la contratación pública comunitaria en las nuevas Directivas sobre contratación que elabora la Comisión Europea (y que tiene ya un tímido reflejo en el artículo 22.2 y la disposición final quinta del TRLCSP).

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    • Alfonso Pacheco
      29 de marzo de 2012 @ 12:53

      Gracias por leer la entrada y tu aportación, que sin duda aporta unas reflexiones de lo más interesantes que, sin embargo, exceden del marco de este blog. No obstante, ahí las dejamos, por si algún lector quiere iniciar línea de debate sobre las mismas.

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  3. Expansión se hace eco de la publicación en abierto de listados de proveedores en las webs municipales |
    16 de abril de 2012 @ 12:25

    […] de 24 de febrero (y que el pasado 26 de marzo se trató por nuestra parte en la entrada titulada “Quien lo iba decir: el notición de la inmediata liquidación a proveedores de las EELL genera un po…), el diario Expansión ha dedicado en su edición de hoy, 16 de abril, una página completa a este […]

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