¿Pueden perseguirse vía LOPD las filtraciones judiciales que aparecen en los medios de comunicación?

Miniatura noticia

A lo mejor resulta simplemente,  como muy a menudo me dicen mis socios (y además amigos) de aventura bloguera, que se me ha ido la pinza y estoy planteando una tontería, pero no puedo dejar de preguntarme lo que constituye el título de este post: ¿Y si vía LOPD pudiera sancionarse la publicación por un medio de prensa de una información surgida de unas diligencias penales declaradas secretas vía artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal? Intento explicarme.

De acuerdo con el artículo 24.2 de la Constitución, todos tenemos derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas (conste que lo de dilaciones indebidas no me lo he inventado yo, sino que el cachondo es el legislador, que era un buenazo o nunca había pisado un juzgado) y el apartado 1º del artículo 120 de la Carta Magna determina que las actuaciones judiciales serán públicas. Pero esto no significa que el procedimiento penal deba “retransmitirse en en vivo y en directo” desde el inicio de la fase de instrucción hasta que se dicte sentencia. El carácter público del proceso penal hace referencia exclusivamente al proceso, en sentido estricto, esto es, al acto de  juicio oral en el que se lleva a cabo  la práctica de las  pruebas  admitidas, y se plantean las definitivas conclusiones de  acusación y  defensa, tras lo que se dictará sentencia, que se pronunciará ésta en audiencia pública.

¿Y qué pasa en la fase de instrucción? Pues que las partes personadas podrán tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en todas las diligencias del procedimiento, pero éste es secreto para todos los demás mortales hasta que se abra el juicio oral . Esto es lo que la doctrina y jurisprudencia han denominado como “secreto natural”del sumario.

Pero frente a este secreto natural, si se está investigando la comisión de un delito público (el que es perseguible de oficio, mediante la acusación del Ministerio Fiscal, con independencia de la voluntad de los perjudicados. Es decir, casi todos) puede darse lo que se conoce como “secreto especial” del sumario: podrá el Juez de Instrucción a propuesta del Ministerio Fiscal, de cualquiera de las partes personadas o de oficio, declararlo, mediante auto, total o parcialmente secreto para todas las partes personadas, por tiempo no superior a un mes y debiendo alzarse necesariamente el secreto con diez días de antelación a la conclusión del sumario.

Es decir, que en el caso del secreto especial, además de para el resto del mundo, las actuaciones devienen secretas incluso para las partes. ¿Motivo? Lo expresa muy bien Juan Carlos Orenes Ruiz en un artículo publicado el 25 de junio de 2009 en el Diario de Navarra:

A pesar de los problemas que genera su aplicación, el secreto sumarial no deja de ser un útil instrumento para la consecución de determinados fines. Así, el más evidente, es que garantiza el éxito de determinadas investigaciones que podrían quedar frustradas con una temprana publicidad. Durante la práctica de las primeras diligencias de investigación, y a la espera de que su resultado desvele si existen o no indicios racionales de criminalidad contra una determinada persona, el secreto es un medio eficaz para proteger el honor y la presunción de inocencia.

Y entonces, declarado ese secreto del sumario por auto motivado del Juez instructor, quien tiene conocimiento de las actuaciones que se lleven a cabo en el procedimiento? Pues el propio Juez Instructor, los funcionarios del Juzgado, el Ministerio Fiscal y los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad que estén cooperando en la investigación y aquellas otras personas determinadas por el instructor. Y fuera de ellos, nadie más tiene que saber nada de lo que se está instruyendo.

Pues bien, a pesar de ello, son muchos los procedimientos penales cuyo día a día, pese a esa declaración de secreto, está fielmente reflejado con pelos y señales en los medios de comunicación. Y no me refiero a meras conjeturas o conclusiones a las que llega el periodista tras un trabajo de investigación o declaraciones de alguien que no es parte pero sabe o conoce, sino que todos hemos visto reproducidas en las páginas de un periódico o “colgadas” en las webs de las ediciones digitales de diversos medios de comunicación copias íntegras de distintas diligencias judiciales o documentos obrantes en los sumarios.

Estas filtraciones, señores, constituyen un delito, tipificado en el artículo 466 del vigente Código Penal. Lo que ocurre en la realidad es que, estando claro en muchos casos de dónde ha salido la información, lo que no se puede determinar es quien en concreto es el autor de la infracción, porque él, obviamente, no lo va a decir, y su interlocutor, el periodista, alegará su derecho al secreto profesional recogido en el artículo 20.1.d) de la Constitución. ¿Resultado? Que desde la óptica del derecho penal la infracción suele quedar impune y la filtración ha tenido su difusión pública, que es lo que se pretende por motivos de lo más variopinto y que a todos se nos ocurren.

¿Entonces, no se puede hacer nada, no sólo contra el que delinque, sino contra el medio de comunicación que publica la información o documentación? Pues es aquí donde creo que a lo mejor es de aplicación la normativa en materia de protección de datos de carácter personal. ¿Y por qué lo digo? A lo mejor es un razonamiento simplista o tonto, pero ahí va:

1º.- Que duda cabe que en la información o documentación sometida a secreto de sumario art. 302 LECrim y que se filtra se contienen datos de carácter personal a troche y moche. Recordemos aquí que se considera dato de carácter personal ”cualquier información numérica, alfabética, gráfica, fotográfica, acústica o de cualquier otro tipo concerniente a personas físicas identificadas o identificables”(art. 5.1 f RDLOPD).

2º.- La publicación de esa información/documentación, conteniendo datos de carácter personal, es un tratamiento de datos de carácter personal, de acuerdo con la amplia definición que de “tratamiento”se recoge tanto en el artículo 3 de la LOPD como en el 5 del RDLOPD. Vamos, es una cuestión que está fuera de toda discusión, al igual que estaríamos ante un supuesto de cesión colectiva de esos datos a todo el público objetivo de esa publicación.

3º.- Esa información o documentación tiene origen en una actuación delictiva, en un acto ilícito, en la conculcación del secreto de sumario establecida vía artículo 302 LECrim a través de un auto judicial, tipificada como delito en el artículo 466 del Código Penal, cometido por la persona que lo filtra o pone en conocimiento del periodista

4º.- El punto 7º del artículo 4 de la LOPD prohíbe “ la recogida de datos por medios fraudulentos, desleales o ilícitos”.

5º.- En la letra c) del apartado 3º del artículo 44 de la LOPD se tipifica como infracción grave “ Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el art. 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”.

Con este razonamiento no estoy poniendo en solfa el derecho a recibir y a comunicar información veraz ni la publicidad de las actuaciones judiciales, ni niego la existencia de un protocolo de comunicación de la Justicia, aprobado para los Gabinetes de Comunicación de los TSJ por la Comisión de Comunicación del Consejo General del Poder Judicial el 30 de junio de 2004 con el visto bueno del Pleno del CGPJ del día 7 de julio del mismo año, en el que se regula aquello que puede ser objeto de comunicación a los medios de prensa por parte de la Administración de Justicia en relación con la instrucción de los procedimientos . Todo eso me parece muy bien. Ni tampoco discuto que la información que se ofrezca a resultas de la filtración sea veraz, que posiblemente lo será (ya me dirán como puedo dudar de la veracidad de la propia acta de una declaración de un imputado o testigo que se cuelga por arte de magia en la web de un periódico sin molestarse en ocultar ni siquiera los datos del NIF, fecha de nacimiento, nombre de los padres o domicilio particular, lo que ya de per se es perseguible vía LOPD) y su más que evidente interés para el público.

Lo que yo planteo es, ya que penalmente esto siempre queda en agua de borrajas, cómo puede ponerse fin a la práctica ilícita que supone la filtración de información y/o documentación obrante en un sumario sujeto al secreto especial del artículo 302 LECrim, pero sobre todo cómo poner fin a que los medios de comunicación puedan sacar provecho de una actuación ilícita, que es algo perseguido en todo el ordenamiento jurídico español. En mi opinión, el artículo 20 de la Constitución legitima el derecho a comunicar información veraz, pero siempre que ésta haya sido conseguida rectamente. Y de la conseguida a través de una filtración no me parece a mi que podamos predicar precisamente eso.

Aquí lo dejo, si bien lanzo dos ruegos:

1.- Que si el tema ha suscitado vuestro interés os lancéis (a ser posible en masa, pero ordenadamente) a expresar vuestra opinión a través de los comentarios. Creo que podemos entre todos organizar un bonito debate.

2.- Que algún abogado que lea esta entrada y tenga algún cliente que haya sufrido las consecuencias de las filtraciones se pregunte ¿“y por qué no”? y se anime a presentar una denuncia ante la AEPD, que es gratuita, y a ver cómo se posiciona o pronuncia el ente. De entrada ya ruego al valiente pionero que nos escriba para contarnos el resultado final.


42 comentarios

  1. Javier
    12 de diciembre de 2011 @ 10:37

    No seré yo quien diga que es, o no, una tontería como tú lo planteas. Pero tiene sentido común y lógica a raudales. A veces estas cosas sencillas son las más difíciles de ver … y yo creo que lo has visto muy bien.

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    • Alfonso Pacheco
      12 de diciembre de 2011 @ 10:43

      Javier, buenos días y gracias por abrir el fuego con los comentarios sobre la entrada. Me alegro de que consideres que el planteamiento como mínimo presenta su lógica y sentido común.
      Siendo muy loable el derecho a recibir y comunicar información, lo cierto es que la prensa tiene en este tema patente de corso, y eso no puede ser, tienen que pasar por el aro del respeto al ordenamiento jurídico como todo hijo de vecino.

      Un abrazo

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      • Javier
        14 de diciembre de 2011 @ 18:49

        Bueno Alfonso ahora veo que ya van 38 comentarios! Espectacular. Enhorabuena! Voy a ver si soy capaz de leerlos y, los más difícil, entenderlos, porque miedo me dáis.

        Responder

        • Alfonso Pacheco
          14 de diciembre de 2011 @ 19:14

          Jajaja!
          Aquí los cracks sois todos los que os habéis leido la entrada y encima habéis hecho unos comentarios más interesantes que el propio post. Estamos muy contentos de la aceptación que ha tenido.
          Un abrazo

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  2. José Ig
    12 de diciembre de 2011 @ 12:03

    Creo que has tocado un tema interesante, yo me he preguntado lo mismo varias veces, no sólo por el incumplir el deber de secreto del funcionario que filtra la noticia, si no por incumplir medidas de seguridad en el tratamiento de datos. Hay veces que me pregunto cómo saben los periodistas infinidad de detalles, nombres, etc sobre temas que deben ser secretos, y como no se investigan de oficio. Si bien el periodista argumentaría el derecho a la libre información y el secreto de la fuente, la Agencia o el tribunal debería analizar de dónde proviene la filtración. Gracias por tus letras. Un saludo.

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    • Alfonso Pacheco
      12 de diciembre de 2011 @ 12:43

      Gracias por tu comentario. Curiosamente ahora estaba hojeando la revista del CGAE correspondiente al mes de noviembre, y en su página 28 recoge la síntesis sobre una mesa redonda sobre abogacía y medios de comunicación, celebrada en el marco del X Congreso Nacional de Abogacía, Cádiz, que recoge afirmaciones de lo más interesante. Entre ellas, destaco la siguiente de Javier Nart: “Me indigna enterarme por los medios de comunicación de cosas que todavía no conoce ni mi procurador”
      Un abrazo

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  3. Mª José
    12 de diciembre de 2011 @ 12:19

    Buenos días, pues yo también lo había pensado, es más pensaba que ya habría denuncias al respecto, pero supongo que si eres la “victima” de un caso de este tipo bastantes problemas tienes ya como para pensar en una denuncia ante la Agpd, cuando además el daño ya está hecho y diga lo que diga la Agencia no tiene remedio, otra cosa es como bien dices el tema de poner un límite a los medios de comunicación que no se cortan un pelo a la hora de tratar cualquier información, veraz o no, en pro de la libertad de prensa…

    Responder

    • Alfonso Pacheco
      12 de diciembre de 2011 @ 12:48

      María José, buenos días.
      Gracias por participar.
      Que yo sepa, que tampoco es mucho, la AEPD se ha pronunciado en ocasiones sobre el conflicto entre el derecho fundamental a la privacidad y el derecho fundamental a ofrecer información, decantándose por éste último si la información era veraz. Pero no recuerdo pronunciamiento en el que se tenga en cuenta la ilicitud, en su caso, de la forma en la que se ha conseguido la información, que es a lo que voy.
      Límites los hay, pero si amparándose en el secreto de la fuente todo queda en agua de borrajas, pues aviados estamos

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      • Mª José
        12 de diciembre de 2011 @ 14:01

        Gracias a vosotros por el blog, y me he quedado en lo de veraz o no porque el tema da muuuucho de sí, esta misma mañana he oído en la radio que en EEUU y otros países mas cercanos como Italia se consume snuff que ya me parece demencial…, pero vamos que no hay que ponerse en esos extremos que simplemente en muchas ocasiones me parece que el verdadero límite tendría que ser el sentido común y me refiero concretamente al tema de La Noria y sus anunciantes con su “legítimo derecho de dar voz a todas las partes implicadas en el caso Marta del Castillo”, que directamente no será ilegal pero inmoral… desde luego.
        Así que a ver si la Agencia se pronuncia en algún caso y eso tiene consecuencias para que por lo menos se lo piensen dos veces antes de publicar “secretos de sumario” que lo que propician son juicios paralelos, eso sí muy rentables.

        Responder

        • Alfonso Pacheco
          12 de diciembre de 2011 @ 14:19

          Creo que ya lo he dicho antes: quizás una participación más activa de los colegios profesionales ayudaría a centrar el tema. Por ejemplo: que fuera el propio CGAE el que solicitara informe jurídico a la AEPD sobre este tema.
          En cuanto a los juicios paralelos, te pongo un ejemplo reciente de creación de opinión: el caso Urdangarín, QUE NO ESTÁ IMPUTADO, pero del que ya sabemos hasta el número de calcetín. Y yo no digo que haya hecho o dejado de hacer nada, pero es que no está ni tan siquiera imputado
          Gracias por tus intervenciones

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          • Mª José
            12 de diciembre de 2011 @ 15:36

            Perdón por insistir con los comentarios, pero mi ignorancia en derecho me ha provocado una duda al respecto del caso de Urdangarín que comentas o el de Camps que también hoy es noticia, ¿podrían acudir ellos precisamente a la Aepd? ¿El carácter de personaje público limita su derecho a la privacidad?

  4. Jose
    12 de diciembre de 2011 @ 12:31

    Yo sólo sé que las actuaciones son secretas salvo para las partes personadas en ellas y el Ministerio Fiscal y, que yo sepa, Felipe Armendáriz o Germà Ventayol, o Esteban Urreiztieta (por citar algunos ejemplos), no están personados en ninguna de las múltiples causas.
    Pues a pesar de ello, cualquiera de los tres y muchos otros informan citando frases textuales de las declaraciones prestadas por imputados o testigos o, lo que casi es más grave, en ocasiones han informado de que fulanito estaba citado para comparecer como imputado para tal día a tal hora, cuando el propio interesado aún no lo sabía.

    Es que ves publicado que un cliente tuyo está citado, vas al Juzgado y dices, mire, que en prensa sale esto…, y te contestan “sí, así es, ¿él/ella lo sabe?, ¿va a venir?, es que si ya lo sabe así ya no enviamos a la policía a su casa para que le lleve la citación”

    Sencillamente VERGONZOSO

    Responder

    • Alfonso Pacheco
      12 de diciembre de 2011 @ 12:50

      Gracias por participar, José
      Tu ejemplo no puede ser más ilustrativo, y pone de manifiesto el gordo problema que padecemos. Quizás los colegios profesionales deberían tener un papel más activo frente a estas prácticas.

      Responder

  5. Alfonso Pacheco
    12 de diciembre de 2011 @ 12:59

    Bueno, pues parece que el tema sucita interés. Deciros que, previa petición de autorización, EL DERECHO ha subido el artículo a su web, sección Tribuna, lo que desde Privacidad Práctica agradecemos.

    Responder

    • Javier
      14 de diciembre de 2011 @ 18:53

      Qué crack! No me equivocaba al darte la enhorabuena.

      Responder

  6. Moshe
    12 de diciembre de 2011 @ 13:44

    Buenos dias, Alfonso
    En primer lugar y de antemano, te agradezco que me permitas opinar.
    Te felicito por el magnifico post, creo que a muchisimos de nosotros se nos ha pasado por la cabeza el hecho expuesto, alguna vez. Pero el excepticismo, a veces, no me permite ahondar mucho más en el tema.
    En este caso concreto, la Administración de Justicia como Responsable del Fichero es la persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que sólo o conjuntamente con otros decida sobre la finalidad, contenido y uso
    del tratamiento, aunque no lo realizase materialmente y la que designa al Responsable de Seguridad.
    La figura del Responsable de Seguridad que es la persona o personas a las que el responsable del fichero ha asignado formalmente la función de coordinar y controlar las medidas de seguridad aplicables. En ningún caso esta designación supone una exoneración de la responsabilidad que corresponde al responsable del fichero o al encargado del tratamiento de acuerdo con el RDLOPD.
    Y por último, al funcionario de turno, le aplicaríamos la figura de Usuario. Por supuesto con “acceso autorizado”. Pero ese acceso autorizado debe estar monitorizado mediante un control de accesos, un registro de entrada y salida de documentos, un registro de incidencias y una gestión de soportes y documentos, vease el caso. Aún más tratandose de una transmisión de documentos que como todos sabemos es cualquier traslado, comunicación, envío, entrega o divulgación de la información contenida en el mismo.
    En fin, lo normal de aplicar un nivel de seguridad medio….. como todos intentamos inclurcar a nuestros clientes para que lo apliquen en sus empresas y cumplan exquisitamente con los que nos impone la LOPD y su RDLOPD.
    ¿Todos? No. Todos menos la Administración Publica, ya que lo único que le puede caer es un cachetito sin más y poner en conocimiento del Defensor del Pueblo.
    Pero a los privados les vienen los “palos de bolsillo”, haya crisis o no la haya. Da igual.
    Sencillamente me parece INTOLERABLE y te elogio por sacarlo a la palestra.
    Disculpa si me he extendido mucho y te reitero mi reconocimiento por el excelente post. Saludos

    Responder

    • Alfonso Pacheco
      12 de diciembre de 2011 @ 14:29

      Moshe, gracias por tu aportación.
      Aquí no limitamos la extensión de los comentarios, por lo que ningún problema si tus reflexiones son extensas.
      Averiguar quien es el concreto responsable de una filtración judicial es practicamente imposible, tanto por las circunstancias en las que se produce como por la confidencialidad de la fuente que recoje la propia CE.
      Piensa que, por ejemplo, la información se ha podido transmitir verbalmente o que del documento que aparece en el periódico son varias personas las que tienen no solo acceso al original sino incluso tienen copia.
      Así que casi siempre, salvo que alguien se despiste, el asunto queda en nada penalmente.

      Pero, como decimos en el post, en el caso de que nos encontramos con que lo filtrado es un documento, con independencia de quien haya sido el filtrador material, lo cierto es que llega al medio de comunicación en virtud de una actividad o actuación ilícita, y eso no puede quedar amparado por el ordenamiento jurídico. La aplicación de la LOPD puede ser una solución, que no eliminaría las filtraciones, pero sí que permitiría perseguir parte de ellas.
      Gracias por los elogios al blog.
      Un saludo,
      Alfonso

      Responder

  7. Maria @mlozac
    12 de diciembre de 2011 @ 13:48

    Enhorabuena por tu articulo Alfonso. Y la Responsabilidad de la Administracion por las filtraciones? Medidas de seguridad..de resultado..

    Responder

    • Alfonso Pacheco
      12 de diciembre de 2011 @ 14:32

      Gracias, María.
      Pues si, de resultado, pero es francamente complicado acreditar que la filtración proviene del Juzgado, y no del Fiscal o de la parte a la que se le permite el acceso a las actuaciones. Mi teoría sirve solo para algunos supuestos de filtraciones, que son los más burdos: publico el documento X que figura en la pieza del sumario declarada secreta. Y no penaliza al filtrador, sino al que hace un tratamiento de una información obtenida de forma ilícita
      Un abrazo

      Responder

  8. Manuel López
    12 de diciembre de 2011 @ 15:48

    Creo que el tema es ta evidente, y de tal embergadura, que debería ser la propia AEPD la que debería intervenir de oficio.

    Responder

    • Alfonso Pacheco
      12 de diciembre de 2011 @ 16:09

      Manuel, gracias por intervenir.
      Leer el periódico lo leen, así que…

      Responder

  9. fjavier_sempere
    12 de diciembre de 2011 @ 16:06

    Lo prometido es deuda, Don Alfonso.

    Sin que me parezca mal -no es una cuestión de blanco y negro- el problema que veo en estos supuestos es el siguiente -intento sintetizar pq tengo muchas ideas sobre esta cuestión en la cabeza-:

    – Si he entendido bien el post, debemos partir de dos situaciones diferenciadas: por una lado, el juzgado, y por otro, los medios de comunicación.

    Apliquemos vía LOPD, y a ver que nos sale -aún a riesgo de equivocarnos-:

    -Juzgado: deber de secreto, medidas de seguridad…etc. Pero yo en este caso, más que LOPD (declaración de infracción=colleja) me iría por intentar aplicar la normativa funcionarial sobre infracciones y sanciones, sobretodo en el caso de que esté individualizado el responsable.

    Así, y modo de ejemplo, si el responsable ha sido un funcionario, la LO del Poder Judicial tipica como falta muy grave:

    “La publicación o utilización indebida de la documentación o información a que tengan o hayan tenido acceso por razón de su cargo o función”

    Y la sanción puede ser de separación del servicio. Si ha sido el Juez, la citada LO distingue tres tipos de responsabilidades.

    Otra opción es utilizar la vía de la responsabilidad patrimonial -aunque tardaremos unos años, todo sea dicho-.

    -Medio de comunicación: planteas que la publicación podría constituir “un delito, tipificado en el artículo 466 del vigente Código Penal”.

    Superada la “teoría del fichero” y partiendo de la “teoría del tratamiento”, nos vamos a encontrar con situaciones que pueden encauzarse por la vía penal -se supone que la reprobación es mayor, si tenemos en cuenta que exista un pena privativa de libertad- que se van por la vía administrativa de la LOPD (ejemplo, lo del caso de la suplantación de una red social). De manera que al final, siempre que hayas datos, le vamos a poder aplicar la LOPD, pero:

    Si el legislador -ese ente desconocido- ha querido tipificar este tipo de situaciones por la vía penal (+ especifico, mayor sanción), sería más lógico ir por ella.

    ¿Qué ocurre en la práctica? Pues que al final será más sencillo y menos costoso ir por la LOPD.

    Ya se sabe, “algo es algo”.

    Y no creo que estén amparados en la libertad de información -recuerdo uno de los autos de gurtel que estaba publicado en la prensa y se leía hasta la talla de sujetador de la mujer de un imputado-, ni que exista un “interés general” para conocer todos los detalles de lo que realmente se esté informando.

    Responder

    • Alfonso Pacheco
      12 de diciembre de 2011 @ 16:47

      Hola Javier
      Fantástico comentario, que sin duda hará que aumente el interés por este debate que hemos liado, que su fin último.
      Partimos de que este no es un tema, como bien dices, de blanco o negro.
      Es complicado, con varios preceptos y derechos fundamentales en juego:
      El 20.1 d sobre el derecho a comunicar información veraz y el secreto profesional (vamos la protección de la fuente)
      El 18.1 sobre honor, intimidad y propia imagen
      El 18.4 sobre la protección a los datos de carácter personal
      El 24.2 en relación con el 120 sobre juicio justo sin dilaciones y público

      Combinado con legislación penal, tanto sustantiva como adjetiva
      Más nuestra omnipresente LOPD, no solo en los aspectos a los que me he referido en la entrada sino en cuanto a la delimitación del ámbito subjetivo.

      Soy consciente de que mi teoría, de ser aplicable, afectara a un número no muy alto de filtraciones, pero menos da una piedra.

      La idea del post va por lo siguiente: tanto la LECrim, como el CP, como la normativa específica aplicable a todos los sujetos que sobre el papel pueden haber procedido a filtración material (funcionarios, jueces, secretarios, fiscales, letrados o procuradores) contemplan sanciones para el hecho en sí al que me refiero en la entrada: alguien con acceso a las actuaciones de una pieza penal secreta vía 302 LECrim facilita información o documentación obrante en ese expediente a un medio de comunicación, que la hace pública. Pero es que por la vía de esa legislación específica no se logrará nada, porque será practicamente imposible determinar al autor material de la filtración. Si lo logras, por supuesto, estacazo que te pego. Pero, reitero, practicamente utópico.

      El objetivo final de mi entrada es cómo puede evitarse que la prensa haga uso de esas filtraciones, porque el 466 CP no les resulta aplicable. Y para ello solo se me ha ocurrido lo que expongo: que el ordenamiento jurídico no admite valerse de algo que se ha conseguido mediante medios ilícitos. Es decir, el fruto del delito, que sería la documentación filtrada, no puede ser utilizada en beneficio del periódico que la publica. Eso, aplicado a la LOPD, nos llevaría al razonamiento expuesto en el post, sin que, creo yo y tú me parece que también por lo que dices, que se puedan amparar en la veracidad de la información, porque el origen de su consecución es ilícito.

      Responder

  10. David González Calleja
    12 de diciembre de 2011 @ 22:20

    Muy buen post, Alfonso. Y muy buenas tus intenciones, pero creo que en la práctica queda en nada.
    Desde el punto de vista del juzgado, sí que tengo claro, como dice Javier, que hay una infracción, y podría abrirse un procedimiento y declararse la infracción.
    Desde el punto de vista del medio de comunicación que publica la información, ya sabemos que va a prevalecer el derecho a la información. Además hay un problema: dices que hay que tener en cuenta que la información se ha obtenido ilícitamente, que se ha cometido un delito; pero como tú mismo dices, es en la práctica imposible condenar a nadie, con lo cual la Agencia tampoco podría tener en cuenta eso si no hay sentencia que determine la existencia de ese delito ;).
    Un saludo y enhorabuena por el post.

    Responder

    • Alfonso Pacheco
      12 de diciembre de 2011 @ 22:43

      Hola David.
      Gracias por las felicitaciones.
      Sencillo, la verdad es que no es, soy consciente. Y los casos en los que se podría aplicar esta tesis son los menos.
      La cuestión es, para meterle mano al medio de comunicación es si necesito como requisito previo una sentencia penal en la que quede acreditada la comisión del delito o bien el dato objetivo de la publicación de algo que solo está en el sumario me permite entender su origen ilícito y, por tanto, con independencia de que penalmente no pueda sancionar al filtrante, y debemos tener en cuenta que el medio / periodista no puede ser sujeto pasivo del delito del 466 CP, puedo administrativamente sancionar siguiendo el razonamiento expuesto en el post,
      En cualquier caso, el tema nos está dando bastante de si
      Fuerte abrazo

      Responder

  11. Jose Ig @compliancero
    13 de diciembre de 2011 @ 07:59

    Al final se ha creado debate, pero como resumen final, creo que por mucho que sea sancionable y perseguible, nos encontramos ante la administración por lo que esa acción (salvo que se investige por ilícito penal) no va a tener consecuencias “económicas” para el juzgado, otro gallo cantaría si esas infracciones en LOPD tuvieran impacto contra su presupuesto anual, ya veríamos como se ponen las pilas en estos temas.

    Responder

    • Alfonso Pacheco
      13 de diciembre de 2011 @ 09:52

      Gracias por tu comentario, José

      Responder

  12. Diego Paños
    13 de diciembre de 2011 @ 09:26

    Intersante idea, porque aplica imaginativamente (en el buen sentido) la normativa vigente. No la conozco bien y por tanto, además de agradecer el esfuerzo y la intención provocadora, señalar solo una cuestión de filosofía o política que subyace en el tema, que es el eterno conflicto entre las normas y el espíritu humano. El conflicto entre el interés representado por la protección del honor de los afectados en un procedimiento penal (que obviamente sufre por la filtración al sufrir un previo juicio paralelo) y el interés público de conocer hechos veraces y de interés social.

    Uno de tantos casos de tensión entre derechos o intereses legítimos imposibles de conciliar sin el sacrificio de uno de los dos (o de ambos) ni mediante otra norma, a su vez sometida a crisis con otros intereses, etc..

    El mejor sistema para evitar esta situación no es por tanto la aplicación de una ley salomónica como esta que corte al niño por la mitad, y que impida a los medios divulgar información veraz conseguida licitamente ( adviértase que el periodista actúa licitamente al recibir la información, y el informante ha conseguido la información legitimamente). Yo prefiero una prensa libre de tales limitaciones, porque ese sería el primer paso para amordazarla y por tanto, tener a la opinión pública “in albis”; pero por otra parte, el precedente razonamiento no puede constituir una legitimación de lo que, en puridad, es un grave delito contra la administración de justicia y una vulneración de los derechos de los particulares sometidos a investigación policial o judicial que aún no se pueden defender.

    A mi me parece que los medios de evitar en lo posible el conflicto es mejorar la conciencia ética de todos los agentes del proceso judicial para respetar y no instrumentalizar la acción de la justicia, y sobre todo, hacer que la fase de instrucción sea extremadamente rapido, especialmente en casos de sustancia o matiz político a fin de evitar tiempos muertos.

    O sea, que he descubierto el Mediterráneo, vamos. XD

    Responder

  13. Alfonso Pacheco
    13 de diciembre de 2011 @ 10:01

    Diego, gracias por tus aportaciones
    Es un tema complicado, pero que otros ordenamientos jurídicos como el francés o el británico han solventado, estableciendo prohibiciones expresas sobre información relativa a asuntos sub iudice, sancionando su infracción con fuertes multas económicas.

    El derecho a recibir y a ofrecer información veraz no puede ser una patente de corso que posibilite pasarse por el forro normativa jurídica que sí deben respetar los demás. Lo mismo, por ejemplo, publicado por nosotros en el blog seguro que tendría un tratamiento distinto por parte de las autoridades competentes.

    El tema es polémico y está ahí: el CGPJ organiza jornadas específicas para tratar los problemas de las relaciones entre medios de comunicación y Justicia; existen protocolos de información para los gabinetes de comunicación de los Tribunales Superiores de Justicia aprobados por el propio CGPJ y, sin ir más lejos, el pasado mes de noviembre en Cádiz, en el X Congreso Nacional de la Abogacía uno de los ejes era precisamente este.

    En cuanto al interés público, por supuesto, pero no debe confundirse “de interés público” con “de interés del público”.

    Un abrazo

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  14. Salirdeinternet.com
    13 de diciembre de 2011 @ 10:03

    Muy buen post.
    Recomiendo leer la Resolución de la AEPD AP/00081/2009, sobre filtración de datos

    Responder

    • Alfonso Pacheco
      13 de diciembre de 2011 @ 10:32

      Gracias por tus felicitaciones y la referencia de la Resolución.
      Tremenda la doble vara de medir: filtración acreditada desde un cuerpo/fuerza de seguridad de fotografías de ficha policial a prensa, que finalmente se archiva pese a reconocer la propia AEPD la existencia de infracción eleopediana.

      Os dejo enlace a post publicado por Samuel Parra al respecto en su excelente blog, de los pioneros en este campo y que sigue siendo una de las referencias del sector profesional:

      http://www.samuelparra.com/2011/01/26/direccion-general-policia-responsable-filtraciones-prensa/

      Responder

      • Samuel Parra
        13 de diciembre de 2011 @ 11:05

        Gracias Alfonso por la referencia a mi blog y los inmerecidos halagos 🙂

        Responder

        • Alfonso Pacheco
          13 de diciembre de 2011 @ 11:14

          Podría decir, Samuel, que ha sido el espíritu navideño que impregna ya este despacho, que ha hecho aflorar lo mejor de mi y mi lado más bondadoso. Pero al César, lo que es del César: los halagos son totalmente merecidos.

          Un abrazo

          Responder

  15. fjavier_sempere
    13 de diciembre de 2011 @ 16:36

    Buenas otra vez,

    Hay una sentencia (q yo conozca, así que probablemente haya más) que condena a un periodista por revelación de secretos (aunque no se trata de la publicación de una sentencia judicial), pero que considero interesante para este supuesto.

    La Sentencia es de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 18-2-1999.

    El caso es el siguiente:

    Un periodista de un diario de Las Palmas tuvo conocimiento de que en la Prisión Provincial del Salto del Negro, podía haber dos personas que, teniendo la enfermedad del SIDA, trabajaban en la cocina de dicho establecimiento penitenciario.
    El periodista obtuvo, a través de persona o por medios desconocidos, dos listados, uno relativo a los internos de la prisión que padecían la enfermedad de SIDA y otro relativo a los internos que trabajaban en la cocina de la prisión. Tales listados incluían datos sobre nombre y apellidos, estado civil, profesión y naturaleza del delito por el que cada interno había sido condenado.
    Confrontó los nombres en ellos incluidos comprobando que coincidían dos. Elaboró una noticia que fue publicada en el periódico como:
    “SIDA, cocina y cárcel”. En la Prisión Provincial de Salto del Negro corre el rumor insistente de que hay al menos dos presos con SIDA que están destinados en el servicio de cocina, con lo que la alarma entre los internos y los funcionarios está creciendo. Este periódico ha tenido acceso a un listado de reclusos con destino específico en la cocina del centro penitenciario y otro con el nombre de los internos que padecen SIDA. En ambas listas se repiten dos nombres: XXX nacido (fecha de nacimiento y lugar) soltero y camarero de profesión, con varios ingresos y dado de alta en la cocina el 10 de octubre de 1993, y YYY nacido (fecha de nacimiento y lugar) Si estos datos se confirman (y ya se sabe lo difícil que es hacerlo por la vía oficial ya que hay datos, como los del SIDA, que son confidenciales, así como los de cocina, que se consideran de régimen interno), la Dirección debería tomar medidas urgentes para evitar posibles contagios de tal enfermedad”».

    En la parte jurídica de la sentencia se dice:

    “…logró obtener, a través de personas o medios desconocidos, un listado del archivo informatizado donde estaban registrados los enfermos de la prisión y otro en que figuraban los internos destinados en la cocina y, habiendo comprobado que había dos nombres incluidos en una y otra lista, publicó un artículo en el «Diario de Las Palmas» en que, denunciando el hecho, mencionaba con sus nombres y apellidos, y otros datos que permitían su segura identificación, a los dos enfermos de SIDA. A la vista de estos hechos, resumidamente expuestos, es evidente ante todo que el acusado accedió, por un medio desconocido pero en todo caso sin autorización de quien podía concederla, a datos reservados de carácter personal que se hallaban registrados en un fichero informático, datos -hay que precisarlo- no inocuos sino extraordinariamente sensibles.”

    Para que el ejercicio, por parte del acusado, del derecho a la información hubiese sido plenamente legítimo, de forma que hubiese integrado la correspondiente circunstancia eximente de la responsabilidad criminal, hubiese sido necesario que el acceso a los datos reservados relativos a la enfermedad de los titulares y su posterior publicación se presentasen como el único procedimiento por el que cupiese informar a la opinión pública del hecho noticiable. No era así, puesto que lo noticiable, en cualquier caso, era la mera presencia de enfermos de SIDA en la cocina de la prisión no la identidad de los mismo.

    El TS estima el recurso y dicta segunda sentencia en la que condena al periodista.como autor de un delito de revelación de secretos concurriendo la circunstancia eximente incompleta de ejercicio legítimo de un derecho a la pena de un año de prisión, multa de doce meses e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de periodista durante un año.

    Como véis, hay un poco de todo: datos personales publicados, periodismo, libertad de información vs honor (el Tribunal lo enfoca por aquí), delito de revelación de secretos.

    Otra sentencia interesante es de AN de 17 03 2006: en este caso, la AEPD impuso una sanción a una web por publicación de sentencias con datos personales (seguramente habrá más casos, pero yo conozco éste y lo “comparto”). Y la sentencia dice así en su parte jurídica:

    “El recurrente en su defensa la existencia de una colisión entre dos derechos fundamentales, el de la autodeterminación informativa, y el derecho fundamental a la libertad de información, debiendo prevalecer éste sobre aquél al existir un interés legítimo en que se conozca el resultado de un procedimiento judicial.
    Esta cuestión -la colisión entre el derecho de autodeterminación informativa y el derecho a la libertad de expresión e información- no es ajena al contenido de la Directiva Comunitaria a la que nos venimos refiriendo de forma insistente en esta sentencia.
    El artículo 9 de la Directiva 95/46 , titulado «Tratamiento de datos personales y libertad de expresión», dispone:
    «En lo referente al tratamiento de datos personales con fines exclusivamente periodísticos o de expresión artística o literaria, los Estados miembros establecerán, respecto de las disposiciones del presente capítulo, del capítulo IV y del capítulo VI, exenciones y excepciones sólo en la medida en que resulten necesarias para conciliar el derecho a la intimidad con las normas que rigen la libertad de expresión.»
    La Ley Orgánica 15/1999 sin embargo no recoge expresamente exenciones o excepciones al régimen de tratamiento de datos personales en ella contenida con fundamento en la libertad de expresión o información, por lo que será preciso ponderar los intereses en conflicto para poder determinar cual de ellos debe prevalecer.

    Para ello debemos comenzar recordando que tanto la libertad de expresión como el derecho a la intimidad forman parte de los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución, sin que se establezca entre ellos ninguna jerarquía. Serán las circunstancias concretas de cada caso las determinantes de la prevalencia de uno u otro derecho.

    Para ello debemos atender a la naturaleza de la información que se facilita, la finalidad perseguida, el medio utilizado, el número de destinatarios posibles, la existencia de intereses generales en la obtención de ese tipo de información y su afectación al derecho a la intimidad en su manifestación de autodeterminación informativa.
    Como ya hemos expresado anteriormente -se recoge en los hechos probados de la resolución administrativa y no ha sido negado en este proceso- la información recogida en el sitio Web era el texto completo de dos sentencias.

    Asimismo en dicho sitio web, asociada a las citadas sentencias, aparece publicada información relativa a los datos personales (nombres, apellidos y profesión) de las personas relacionadas en el procedimiento.

    La finalidad perseguida con esta publicación era que se conociera el inadecuado comportamiento de una empresa en sus relaciones comerciales (así se dice expresamente en la demanda).

    Por otra parte, la información que se publica en Internet puede ser consultada en cualquier momento por un número indeterminado de personas que residen en múltiples lugares. La ubicuidad de esta información se debe, en particular, a que los medios técnicos empleados para acceder a Internet son relativamente sencillos y cada vez menos costosos.

    Teniendo en cuenta el uso intensivo de Internet el número de destinatarios posibles es muy numeroso.

    No se ha puesto de manifiesto que exista un interés general en conocer la información que se facilitaba en el sitio Web.

    La trascendencia que sobre el crédito personal del afectado tiene la información facilitada en la web es indudable y no puede ser minimizada, teniendo en cuenta el número posible de destinatarios por razón del medio utlizado.
    Pues bien, ponderando todos estos elementos es claro para este Tribunal que debe prevalecer en este caso la autodeterminación informativa y el derecho a la protección de los datos personales.

    Salu2 y perdón por el “ladrillazo”.

    Responder

    • Alfonso Pacheco
      13 de diciembre de 2011 @ 17:06

      Javier, de ladrillazo nada, sino todo lo contrario: Muy interesante
      Muchas gracias por tus siempre positivas aportaciones

      Abrazo

      Responder

  16. Alfonso Pacheco
    13 de diciembre de 2011 @ 17:34

    Me viene ahora a la memoria, precisamente Javier a resultas de tus excelentes ejemplos, que recientemente algún medio colgó íntegra la sentencia del diputado del PP Uriarte, al que pillaron conduciendo bajo la influencia de bebidas alcohólicas, en lo que supondría, entiendo yo, un claro exceso del en su caso interés público del asunto para adentrarnos en la publicación por interés del público, que no es lo mismo.

    Y recuerdo también otro caso en el que se colgó la declaración de un imputado en el que aparecía su nombre completo, más el DNI, fecha de nacimiento, nombre del padre, de la madre y domicilio particular, con dos trillos.

    Responder

  17. Jose Ignacio Herrero
    13 de diciembre de 2011 @ 18:23

    Ciertamente la cuestión es sumamente importante. Creo que el planteamiento no soluciona la mayor parte de informaciones vertidas en los medios de comunicación con respecto a asuntos que no tengan declarado el secreto específico o de segundo grado. Lo deseable, como ya apuntado Alfonso, sería una tipificación específica al estilo de otros países europeos relativa a la publicación de información de datos que se encuentren en fase de instrucción judicial.
    En la práctica lo que ocurre es que en los asuntos que no son secretos la parte dispone de ellos y, a veces injustamente, se dice que es el Juzgado quien filtra la información.
    Cuestión distinta es la planteada en este post, que es cuando el asunto tiene esa declaración de secreto y sólo en el caso de que la información utilizada no pueda provenir de otras fuentes. Creo que en ese concretísimo supuesto es perfectamente sancionable con independencia de los factores de veracidad, relevancia informativa y relevancia social del sujeto cuyos datos han sido tratados.
    El respeto al anonimato de las fuentes que tan arraigado tiene la prensa sigue protegido, pues la cuestión no es esa. El medio no está obligado a desvelar sus fuentes, pero ello no implica que pueda infringir la ley para obtener información, y eso es lo que se sanciona: el tratamiento de datos ilícitamente obtenidos.
    Sería, con todas las cautelas, una construcción parecida a la teoría de la prueba ilícita y la prueba refleja (frutos del arbol envenenado o emponzoñado): si no tienen valor en juicio las pruebas ilícitamente obtenidas ni las reflejas obtenidas a partir de éstas, tampoco pueden utilizarse -tratarse- las informaciones ilícitamente obtenidas o las reflejas de éstas. Todo ello haciendo distinción entre las obtenidas de forma anónima o desconocida y las obtenidas de manera ilícita, dejando impunes las primeras por su imposible calificación de ilícitas.
    Entiendo, por demás, que la información de un asunto secreto es per se ilícita y de su tratamiento se derivarían tales consecuencias.

    Responder

  18. Alfonso Pacheco
    13 de diciembre de 2011 @ 19:33

    Gracias por tu aportación, José Ignacio, excelente explicación.

    Responder

  19. Alfonso Pacheco
    13 de diciembre de 2011 @ 19:35

    Quiero añadir que para ampliar el debate y el provecho que del mismo se pueda obtener por parte de todos, desde Privacidad Práctica hemos hecho llegar el post al CGAE, CGPJ y a las principales Asociaciones profesionales de jueces. Esperemos que se lance algún representante de estos colectivos a opinar.

    Responder

  20. Moshe
    14 de diciembre de 2011 @ 11:47

    Cabe recordar la frase célebre: “El derecho y el deber son como las palmeras: no dan frutos si no crecen uno al lado del otro.”
    El periodista hace uso de sus derechos, en este caso, el de “libertad de expresión e información” publicando una información en menoscabo de los derechos del afectado.
    En fin el derecho de información se convierte en deber de informar a cualquier coste e incluso vulnerando derechos, pervirtiendo otras garantías fundamentales expresadas en nuestra Carta Magna y en distintas Leyes Orgánicas.

    Apunto extractos relativos al desempeño de la profesión de periodísta.
    Extraído de la Ley de Prensa e Imprenta
    Artículo 7. Derecho a obtener información oficial.
    1. El Gobierno, la Administración y las Entidades públicas deberán facilitar información sobre sus actos a todas las publicaciones periódicas y agencias informativas en la forma que legal o reglamentariamente se determine.
    2. La actividad de los expresados órganos y de la Administración de Justicia será reservada cuando por precepto de la Ley o por su propia naturaleza sus actuaciones, disposiciones o acuerdos no sean públicos o cuando los documentos o actos en que se formalicen sean declarados reservados.
    Artículo 67. Infracciones muy graves.
    Son infracciones administrativas muy graves:
    a. Las actividades que sean graves y manifiestamente contrarias a las libertades y derechos declarados en esta Ley y a las limitaciones establecidas en su artículo 2.
    b. La difusión, circulación o reproducción en España de impresos editados en el extranjero cuando no se hubieran cumplido los requisitos necesarios.
    c. La publicación de disposiciones, acuerdos o documentos oficiales que tengan el carácter de reservados conforme a lo dispuesto en el artículo 7.

    Extraído del Estatuto del Periodista Profesional
    Art. 16. Acceso a las fuentes informativas (8)
    Los periodistas tendrán libre acceso a los registros, expedientes administrativos y actuaciones judiciales no declaradas secretas y en general a cualquier información recogida por las autoridades públicas que pueda contener datos de relevancia pública. Las autoridades administrativas facilitarán este acceso, tomando las precauciones necesarias para garantizar el derecho a la intimidad de los particulares, conforme lo dispuesto por la normativa vigente en materia de protección de datos.

    El mismo colectivo en su propio estatuto profesional así lo manifiesta, para luego incumplirlo.
    Revisando su Codigo Deontológico esta actuación es sancionable pero creo que sólo en los “papeles”.

    Responder

  21. Alfonso Pacheco
    14 de diciembre de 2011 @ 13:02

    Gracias Moshe.
    Interesantísima aportación. Este debate pinta cada vez mejor

    Responder

  22. Características básicas del proceso penal – Making Crime Pay
    13 de octubre de 2016 @ 15:21

    […] En la práctica, cuando un proceso adquiere un gran carácter mediático, son bastante frecuentes las filtraciones que se llevan a la prensa. Y se produce una paradoja bastante kafkiana:  se acusa a una persona sin saber exactamente de qué, ya que el sumario es secreto, pero después resulta que se filtra a la prensa. Más de un abogado penalista ha preparado una defensa estando pegado al periódico (más info sobre esto, aquí). […]

    Responder

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