¿Es válida la grabación subrepticia de declaraciones en sala por parte de un abogado?

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En el mes junio de este año 2018 compañero abogado contrató mis servicios profesionales para que le asesorara en relación con denuncia ante la AEPD planteada contra él por un Magistrado-Juez y un Fiscal por la grabación oculta de unas declaraciones testificales en el curso de una macro causa por corrupción, y su posterior utilización  por ese abogado como sustento de una querella presentada contra los otrora denunciantes, finalmente inadmitida.

 

La AEPD abrió actuaciones previas en las que requirió de mi cliente la siguiente información:

 

  • Especificación de las circunstancias en la que usted realizó una grabación de las diligencias de declaración de varios testigos en las Diligencias Previas …………………, que posteriormente fue utilizada para interponer con fecha …….. una querella contra el Juez y el Fiscal de la Causa.
  • Normativa legal que ampara dicha grabación o, en su caso, documentación que pueda acreditar que disponía de autorización de los interesados para su realización.

Debe decirse que la AEPD en su requerimiento no indica que fuera un expediente de actuaciones previas, pero entendiendo que sí lo era, a los efectos de fijar  el dies a quo del plazo previsto en el artículo 122.4º del RDLOPD, lo primero que se solicitó del referido ente es la indicación de la fecha en la que la denuncia entró en la AEPD (algo que, por defecto, debería indicarse en el requerimiento de información, sin necesidad de tener que pedirlo, entiendo yo), así como, al amparo del derecho constitucional de defensa recogido en el artículo 24 CE, copia del escrito de denuncia y documentación acompañada a la misma, con suspensión del plazo conferido para contestar al requerimiento.

 

Facilitada esa información y documentación, se procedió a redactar y presentar el siguiente escrito de alegaciones:

 

Concuerdo mi intervención profesional en las diligencias previas ……………… tramitadas ante el Juzgado de Instrucción número ……. de Palma de Mallorca, pieza separada de las DP …………… y ……………… tramitadas por el mismo órgano judicial.

 

No obstante, para llegar a ese dato, mi intervención en esa pieza, entendemos absolutamente innecesaria la introducción que realizan el/los denunciante/s (recordemos que se ha anonimizado su identidad, si bien no me caben dudas sobre la misma), facilitando a mi juicio datos totalmente innecesarios sobre las personas investigadas en las actuaciones judiciales a la que se hace referencia, que proveen de información suficiente para que sin esfuerzos desproporcionados cualquier lector de la denuncia pueda tener conocimiento de la identidad de las mismas, lo que a mi juicio resulta absolutamente innecesario para la formulación de la denuncia presentada ante ese órgano de control y realizando una serie de afirmaciones totalmente subjetivas.

 

En cualquier caso, esa introducción junto con expresiones como  “compleja causa de corrupción”, omitiendo el término “presunta” o “las estrategias y maniobras urdidas por la organización criminal investigada para desacreditar y agotar tanto a testigos como investigadores, han sido numerosas” son muestras de las circunstancias en las que se ha tenido que desarrollar la labor de los profesionales personados en autos, teniendo que desarrollar su labor de asistencia letrada en un  ambiente enrarecido hasta tal punto que:

 

1.- Por parte de la Audiencia Provincial de Palma en fecha 8 de marzo de 2018 se separó al magistrado instructor por pérdida de la apariencia de imparcialidad. Se acompañan, señalados como DOCUMENTOS NÚMERO UNO Y DOS sendas impresiones de dicha noticia, una correspondiente a un medio de comunicación nacional  y otro local. Por cierto, que dicha separación es anterior a la redacción y presentación de la denuncia origen de estas actuaciones, por lo que quien en la misma se presenta como instructor ya no lo era en ese momento.

 

2.- Este letrado tuvo y que solicitar, y obtuvo, amparo del Ilustre Colegio de Abogados de les Illes Balears frente al Magistrado instructor y el representante del Ministerio Fiscal. Se acompaña, señalado como DOCUMENTO NÚMERO TRES, resolución de la corporación citada.

 

Situado el contexto en el que se ha desarrollado la instrucción de las diligencias penales,  estando prevista declaración testifical de descargo en esos autos, propuesta por este letrado, se solicitó reiteradamente del Magistrado-Juez titular del Juzgado, la grabación de las declaraciones de las personas indicadas, al amparo de lo dispuesto en el artículo 230.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial:

 

Los Juzgados y Tribunales y las Fiscalías están obligados a utilizar cualesquiera medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, puestos a su disposición para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones, con las limitaciones que a la utilización de tales medios establecen el Capítulo I bis de este Título, la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y las demás leyes que resulten de aplicación.

 

El titular del Juzgado, pese a contar el órgano con los medios necesarios para ello, denegó de forma, en mi opinión, arbitraria la grabación solicitada. Cabe recordar que todos los Juzgados de Instrucción de Palma están dotados de los medios técnicos necesarios para llevar a cabo estas grabaciones, y prueba de ello es que por parte del mismo órgano judicial en  fecha ………………..se llevó a cabo la grabación de las declaraciones realizadas en la pieza principal, DP 1176/14, tal y como consta en el auto de fecha 11 de diciembre de 2017 del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, aportado junto con la denuncia por el/los denunciante/s.

 

Ante la negativa del Juzgado a realizar la grabación, y en esa situación de confrontación por denuncia de irregularidades en la instrucción del expediente, con claro perjuicio para mis patrocinados, y temiendo por la forma en la que se desarrollarían esas declaraciones, procedí a realizar la grabación de las declaraciones, estando yo presente e interviniendo en las mismas (y quien afirme lo contrario deberá acreditarlo, por corresponderle esa carga probatoria), a través de mi teléfono móvil. Es correcto que esa grabación se realizó de forma oculta, sin informar a los partícipes, por cuanto su objetivo era única y exclusivamente obtener prueba válida en Derecho de las posibles irregularidades que pudieran tener lugar en el desarrollo del acto.

 

Analizado el contenido de las grabaciones, entendiendo que las mismas contenían hechos que podrían ser calificados como delito atribuible al Magistrado Sr…………….. y al fiscal Sr. ………………,  las mismas fueron aportadas como soporte de querella criminal presentada por mi parte contra las referidas personas ante el Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, Sala Civil/Penal, dando pie al procedimiento DPA Diligencias Previas …………………, siendo ese el único uso de las grabaciones realizado por mí. No se ha procedido por mi parte a ninguna difusión pública de las mismas.

 

De acuerdo con el fundamento jurídico séptimo de la Sentencia 114/1984 del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, de 29 de noviembre,

 

El derecho al “secreto de las comunicaciones… salvo resolución judicial” no puede oponerse, sin quebrar su sentido constitucional, frente a quien tomó parte en la comunicación misma así protegida.

 

Sea cual sea el ámbito objetivo del concepto “comunicación”, la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados: el derecho posee eficacia erga omnes) ajenos a la comunicación misma. La presencia de un elemento ajeno a aquellos entre los que media el proceso de comunicación es impensable para configurar el ilícito constitucional aquí perfilado.

 

No hay “secreto” para aquel a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 CE la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje.

 

 

Siguiendo esa línea, el Tribunal Supremo ha dictado numerosas resoluciones avalando la validez de estas grabaciones, de las que citaré, por ser la más reciente, la Sentencia 250/2017, de 5 de abril, de la Sala Segunda:

 

La doctrina jurisprudencial de esta Sala, así como emanada del Tribunal constitucional (SSTS nº

208/2006, de 20 de febrero, 1564/1998, de 15 de diciembre, 1354/2005, de 16 de noviembre; STC nº 56/2003, de 24 de marzo), sobre la garantía constitucional del secreto de las comunicaciones sólo opera cuando la injerencia es realizada por una persona ajena al proceso de comunicación, ya que lo que persigue la norma es garantizar la impenetrabilidad de la comunicación por terceros ajenos a la misma. Así lo declaró ya la STC nº 56/2003, de 24 de marzo: “la presencia de un elemento ajeno a aquéllos entre los que media el proceso de comunicación, es indispensable para configurar el ilícito constitucional aquí perfilado”.

 

Solo podrá vulnerarse el derecho fundamental reconocido en el art. 18.3 cuando se graba la conversación de otro, pero no cuando se graba una conversación con otro . Conforme a la STC 114/1984, de 29 de noviembre, “no hay secreto para aquél a quien la comunicación se dirige, no implica contravención de los dispuesto en el art. 18.3 de la Constitución la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje, pues sobre los comunicantes no pesa el deber del secreto”.

 

En igual sentido la STS nº 239/2010, de 24 de marzo, declara que la grabación por uno de los interlocutores de la conversación telefónica “no conculca secreto alguno impuesto por el art. 18.3 y tan solo, acaso, podría concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado. Por lo que a esta última dimensión del comportamiento considerado se refiere, es también claro que la contravención constitucional solo podría entenderse materializada por el hecho mismo de la difusión. Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma posibilidad de los procesos de libre comunicación humana”.

 

Conforme a dicha doctrina la grabación de las palabras de los acusados realizadas por el denunciante con el propósito de su posterior revelación, no vulnera ningún derecho al secreto, ni a la discreción, ni a la intimidad, pues “no se alcanza a comprender el interés constitucional que podría existir en proteger el secreto de los propósitos delictivos” (SSTS nº 386/2002, de 27 de febrero, 883/1994, de 11 de mayo , 977/1999, de 17 de junio).

 

Más recientemente ha declarado esta Sala que “no constituye contravención alguna del secreto de las comunicaciones la conducta del interlocutor en la conversación que graba ésta (que graba también, por lo tanto, sus propias manifestaciones personales, como advierte el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones). La grabación en sí -al margen su empleo ulterior- sólo podría constituir un ilícito sobre la base del reconocimiento de un hipotético «derecho a la voz» que no cabe identificar en nuestro ordenamiento, por más que sí pueda existir en algún Derecho extranjero. Tal protección de la propia voz existe sólo, en el Derecho español, como concreción del derecho a la intimidad y, por ello mismo, sólo en la medida en que la voz ajena sea utilizada ad extra y no meramente registrada, y aun en este caso cuando dicha utilización lo sea con determinada finalidad (Art. 7.6 LO 1/1982): «utilización de la voz de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga)” ( STS 26-6-2015 ).

 

Ya en la sentencia del Tribunal Constitucional 114/1984, de 29 de noviembre, después recordada en la 56/2003, de 24 de marzo, se estableció que “no hay secreto para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 CE la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje. Dicha retención (la grabación, en el presente caso) podrá ser, en muchos casos, el presupuesto fáctico para la comunicación a terceros, pero ni aun considerando el problema desde este punto de vista puede apreciarse la conducta del interlocutor como preparatoria del ilícito constitucional, que es el quebrantamiento del secreto de las comunicaciones. Quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que lo así transmitido a otros entrase en la esfera ‘íntima’ del interlocutor, pudiesen constituir atentados al derecho garantizado en el art. 18.1 CE. Otro tanto cabe decir, en el presente caso, respecto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación telefónica. El acto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación no conculca secreto alguno impuesto por el art. 18.3 y tan sólo, acaso, podría concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado. Por lo que a esta última dimensión del comportamiento considerado se refiere, es también claro que la contravención constitucional sólo podría entenderse materializada por el hecho mismo de la difusión (art. 18.1 CE). Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art.18.3 CE ; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado. Si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables ex art. 18.3, se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal ex art. 18.1, garantía ésta que, a contrario, no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto, según se dijo). Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma posibilidad de los procesos de libre comunicación humana”.

 

Esta misma doctrina ha sido también recogida en numerosas sentencias de esta Sala de casación en las que se excluyó la conculcación del derecho al secreto de las comunicaciones por el hecho de grabar y almacenar una conversación por parte de alguno de los intervinientes en la misma (SST 2081/2001, de 9-11; 2008/2006, de 2-2; 1051/2009, de 28-10; 682/2011, de 24-6; y 298/2013, de 13-3, entre otras).

 

De hecho, el propio Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears ha dado validez a las grabaciones desde el mismo momento en que ha analizado su contenido en sus resoluciones, aportadas por el/los propio/s denunciante/s. De haberse considerado ilícita no se habría analizado su contenido, sino que se habría rechazado sin más ese medio probatorio. Por tanto, la calificación de “ilegal” de la grabación que hace/n el/los denunciante/s en su escrito de denuncia no deja de ser una manifestación de parte sin valor alguno, puesto que, reitero, el contenido la grabación ha sido tenido en cuenta y valorada por el Tribunal en la toma de su decisión.

 

No convierte la grabación en ilegal calificar la misma como “subrepticia”, “furtiva” o “clandestina”, por cuanto dichos vocablos deben entenderse como oculto o hecho a escondidas, que no es lo mismo que ilícito. A las definiciones de esas palabras en el Diccionario de la RAE me remito.

 

De hecho, todas las grabaciones a las que hacen referencia las sentencias del Tribunal Constitucional o Supremo citadas anteriormente son calificables como subrepticias o clandestinas. Y si se hacen a escondidas, precisamente es porque es necesario que quien está siendo grabado no sea conocedor de ello, por cuanto lo que se persigue con las mismas es dejar constancia de una actuación contraria a derecho, que difícilmente se va a dar si se es consciente de ser grabado.

 

Acreditada, en mi opinión, ser conforme a derecho la grabación efectuada, entiendo que debe analizarse el uso que de la misma se ha hecho por mi parte.

 

Ese uso ha sido única y exclusivamente su aportación como soporte probatorio de una querella presentada ante el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares contra el Magistrado-Juez y el representante del Ministerio Fiscal.

 

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos personales (norma vigente a fecha de hoy), nadie puede recabar y tratar datos personales del interesado sin contar con su consentimiento salvo que el tratamiento pretendido pueda subsumirse en alguno de los supuestos previstos en el apartado segundo del mismo precepto, entre los que se encuentra el interés legítimo (sin que sea necesario, cuando el tratamiento se base en el mismo, que los datos consten en fuentes accesibles al público, por oposición al artículo 7.f de la Directiva 95/46, conforme Sentencia de 24 de noviembre de 2011 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea)

 

El interés legítimo en este caso concreto deriva del artículo 24 de la Constitución Española, conforme al que

  1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.
  2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia al letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia.

La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.

 

En el mismo sentido, el artículo 6.1.f) del nuevo RGPD recoge el interés legítimo como base legitimadora del tratamiento de datos personales, siendo el consentimiento meramente otra base de legitimación, pero no preferente o prioritaria sobre las demás recogidas en la norma:

 

El tratamiento es necesario para la satisfacción de intereses legítimos perseguidos por el responsable del tratamiento o por un tercero, siempre que sobre dichos intereses no prevalezcan los intereses o los derechos y libertades fundamentales del interesado que requieran la protección de datos personales, en particular cuando el interesado sea un niño.

 

 

La grabaciones se hacen en el ejercicio de la asistencia a mi cliente y para salvaguarda de su derecho de defensa, para obtener indicios probatorios de la comisión de ilícitos por parte del Magistrado y representante del Ministerio Fiscal y puesta a disposición de los mismos de la propia Administración de Justicia para tutela de los derechos de mis representados y cumpliendo, por otra parte, lo dispuesto en lo dispuesto en los artículos 259 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (El que presenciare la perpetración de cualquier delito público está obligado a ponerlo inmediatamente en conocimiento del Juez de instrucción, de paz, comarcal o municipal o funcionario fiscal más próximo al sitio en que se hallare) y 262 del mismo texto legal (Los que por razón de sus cargos, profesiones u oficios tuvieren noticia de algún delito público, estarán obligados a denunciarlo inmediatamente al Ministerio fiscal, al Tribunal competente, al Juez de instrucción y, en su defecto, al municipal o al funcionario de policía más próximo al sitio, si se tratare de un delito flagrante).

 

En cuanto a la comunicación de esas grabaciones al Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears con mi querella, si bien ello encaja con el concepto de cesión o comunicación de datos contemplado en el artículo 3.i) de la Ley Orgánica 15/1999, no es menos cierto que el artículo 11.2d) de la misma Ley legitima la realización de esa cesión, sin necesidad de contar con el consentimiento del interesado cuando el destinario de la misma sea la Administración de Justicia, como es el caso.

 

A tenor de lo expuesto, intereso de ese ente de control tenga por presentado este escrito y documentación adjunta y, previos los trámites procedimentales oportunos, al no haberse cometido hechos susceptibles de motivar la imputación de infracción alguna, se dicte por parte de la Directora de ese ente de control resolución de archivo.

 

 

En fecha 12 de septiembre la Directora de la AEPD resolvió archivar la denuncia. Dicha resolución no ha sido a fecha de hoy colgada en la página de la AEPD, por lo que, debidamente anonimizada, la pongo a su disposición desde este enlace. A partir de su lectura, lo interesante no es lo que pudiera yo seguir diciendo aquí, sino los comentarios que los lectores puedan hacer sobre la opinión que les merece dicha resolución. Eso sí, que no vaya ahora todo el mundo a entrar en sala grabadora en mano. Este asunto es lo que es y ha terminado como ha terminado por las especiales circunstancias en las que se ha desarrollado.

 

Aviso: el documento escaneado tiene una calidad relativa, pero no he conseguido que mi cliente me lo mande en mejor estado. Pero leerse, se lee.

 

Imagen: Philippe Put, “Headphone silhouet”.

 

 

 

 

 

 


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