Administración electrónica, transparencia y acceso a la información administrativa: algunas enseñanzas desde la perspectiva del open data

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 Qué decir del Profesor Valero – añado orgulloso: de mi amigo Julián- que no se sepa ya, cuando menos, en el sector… grandísimo profesional, uno de los mayores expertos en nuestro país en temas de e-administración y protección de datos, investigador, culpable en gran medida de mi adicción al dato, y, en este caso, sobre todo, amigo de sus amigos, entre los cuales, tengo el enorme privilegio de encontrarme… Fruto de esta amistad y de la que además mantiene con mis compañeros, nos brinda esta excelente colaboración… Espero les guste, a mí me ha parecido buenísima.

Luis Salvador Montero

Uno de los principales debates que se están produciendo en las últimas semanas en relación con el uso de la tecnología por parte de las Administraciones Públicas está relacionado con la demanda social de fomentar la transparencia y el acceso a la información que se encuentra en su poder. En este sentido, el Gobierno estatal hizo público un borrador de Anteproyecto de Ley a fin de que por parte de la sociedad civil se hiciesen las consideraciones, sugerencias y propuestas que se considerasen oportunas, de manera que confiamos que dentro de no mucho se proceda a la aprobación de un proyecto de ley por parte del Consejo de Ministros que se remita a las Cortes Generales para su tramitación.

Desde la perspectiva del uso de medios electrónicos en la actividad administrativa resulta oportuno reflexionar en qué medida puede incidir en el acceso y difusión de la información administrativa y, en particular, valorar hasta qué punto el citado Anteproyecto apuesta de manera decidida por fomentar la transparencia aprovechando las ventajas que ofrece la tecnología. Así, al margen de que se puedan formular las solicitudes de acceso a través de los registros electrónicos y previa la tramitación del oportuno procedimiento, nos interesa ahora centrarnos precisamente en los supuestos en que esa exigencia formal no resulta aplicable, ya que en definitiva son esos casos los que mejor ejemplifican las posibilidades de innovación que permite la tecnología y, en consecuencia, los que debieran analizarse por su mayor interés.

En primer lugar hay que partir de la premisa de que la Administración electrónica ofrece, al menos potencialmente, un reforzamiento del acceso a la información por cuanto permite un modelo proactivoen el que no resulta imprescindible que los ciudadanos tomen la iniciativa y requieran ejercer su derecho de acceso sino que, antes al contrario, es la propia Administración quien la difunde. Ciertamente, con carácter general no se requiere una previsión legal para que los poderes públicos en cuyo poder se encuentra la información apuesten por una política activa de difusión de la misma o, en otras palabras, nada impide que voluntariamente decidan ser más transparentes. Sin embargo, el problema radica en que carecemos en España de una cultura social y política que fomente y exija la mayor accesibilidad de la información en poder de las Administraciones Públicas, de manera que no debe sorprendernos el hecho de que la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos, ni siquiera se tomase la más mínima molestia a la hora de configurar obligaciones precisas de difusión activa de la información a pesar de que la tecnología, como destacábamos anteriormente, permitiría haber realizado una apuesta efectiva porque la Administración fuera más transparente. De ahí que las previsiones del Anteproyecto obligando a la difusión informativa a través del denominado Portal de la Transparencia deban ser valoradas como una avance relevante.

Sin embargo, sorprende que en el Anteproyecto no se plantee en modo alguno la necesidad de ponderar la incidencia que la difusión activa pueda tener desde la perspectiva de la protección de los datos personales en estos casos cuando, por el contrario, sí que ha establecido unas previsiones específicas cuando en el capítulo II se ocupa de regular los supuestos en que el acceso tenga lugar previa solicitud. Se trata, sin duda de una omisión injustificada por diversas razones. En primer, lugar teniendo en cuenta los numerosos problemas prácticos que conlleva la difusión de información administrativa en Internet, tal y como demuestran las diversas tomas de postura de las autoridades de control españolas al respecto y, en concreto, los todavía difusos contornos del llamado derecho a ser olvidado o derecho al olvido. Ahora bien, podría comprenderse esta omisión legal en razón de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha de pronunciarse todavía al respecto en la cuestión prejudicial que le ha suscitado la Audiencia Nacional, por lo que una elemental prudencia puede aconsejar esperar hasta el órgano europeo fije los oportunos criterios interpretativos. Sin embargo, aun teniendo en cuenta esta elemental exigencia, lo cierto es que dicho tribunal ya ha tenido ocasión de adelantar su oposición a que tengan lugar políticas activas de difusión informativa generalizadas cuando afecten a datos personales (STJUE 9 de noviembre de 2010), por lo que resulta llamativo que en el Anteproyecto no se plantee siquiera en qué condiciones ha de tener lugar la difusión de información relativa a los adjudicatarios de contratos o los beneficiarios de subvenciones cuando sean personas físicas.

Pero sin duda la principal objeción que podría hacerse al Anteproyecto desde la perspectiva que ahora nos interesa se refiere al modelo de obtención y tratamiento de la información en que se basa: o, en otras palabras, que ni siquiera se plantea las posibilidades de innovación en el actual contexto del open data. A este respecto, el modelo normativo más avanzado que se ha aprobado hasta ahora en España es el que inspira la regulación sobre reutilización de la información del sector público estatal y, en concreto, el Real Decreto 1495/2011, de 24 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 37/2007, de 16 de noviembre.

¿Cuáles son las principales características de este nuevo modelo de acceso a la información administrativa que, en última instancia, habrían de tenerse en cuenta en la medida que pueden incrementar notablemente y de forma eficaz la transparencia de las Administraciones Públicas?

1. Del acceso y la reutilización comercial al open data

Aunque la citada normativa se haya dictado en gran medida para fomentar la reutilización comercial de la información administrativa, lo cierto es que este planteamiento que impulsó la Directiva 2003/98/CE, de 17 de noviembre de 2003, se encuentra ampliamente superado. En efecto, esta Directiva pretendía impulsar la creación de un mercado de ámbito europeo a partir del acceso a la información del sector público, tratando de “superar las barreras de un mercado europeo fragmentado estableciendo unos criterios homogéneos, asentados en condiciones equitativas, proporcionadas y no discriminatorias para el tratamiento de la información susceptible de ser reutilizada por personas físicas o jurídicas”. Sin embargo, en el actual contexto económico y político la demanda social de una Administración más transparente se ha superpuesto a la inicial pretensión de dinamizar un sector económico que, en última instancia, se ha convertido en una dimensión más que sin duda ha de ser atendida pero que, no obstante, no puede considerarse prioritaria sin más desde la perspectiva de las regulaciones nacionales.

En efecto, mientras que la competencia de la Unión Europea en la materia se limita en gran medida al impulso del citado mercado, en la perspectiva interna del Estado español las diversas autoridades legislativas y administrativas se están viendo abocadas a tener en cuenta sobre todo la dimensión política de la transparencia del sector público como una ineludible exigencia democrática. Más aún, la accesibilidad de la información en poder de las Administraciones Públicas no sólo se convierte en una exigencia del derecho a saber sino que, incluso, se plantea como una oportunidad para ejercer un mejor control social a partir del desarrollo de aplicaciones informáticas que transforman los datos para prestar un servicio, ya sea de carácter social y gratuito ya sea oneroso y con una finalidad comercial. En consecuencia, en los últimos meses estamos asistiendo a la consolidación del movimiento open data, de manera que ambas perspectivas son igualmente lícitas y, más aún, no pueden ya contemplarse como excluyentes sino, más bien, como dos planteamientos llamados a reforzarse mutuamente.

Ahora bien, la consolidación de estos planteamientos no sólo requiere que la información administrativa se encuentre accesible por medios electrónicos ya que, aun siendo una elemental exigencia, resulta manifiestamente insuficiente si se pretende llevar a cabo una gestión avanzada de la misma que permita incorporarle un valor añadido basado en la innovación de los servicios que se pretenden ofrecer. En consecuencia, no basta con que se reconozca el derecho de acceso a la información por medios telemáticos y, en consecuencia, que los datos se encuentren en soporte electrónico sino que, además, han de estarlo en unas condiciones determinadas: que sean susceptibles de un tratamiento automatizado por parte del reutilizador, que no se impongan restricciones injustificadas por lo que respecta a los fines de los usos posteriores y, sobre todo, que la reutilización tenga lugar de manera gratuita o, en su caso, atendiendo al coste marginal que conlleva la difusión.

2. La aparición de un nuevo intermediario: el prestador de servicios

Así pues, una de las principales notas distintivas de esta modalidad consiste en que el destinatario final no accede directamente a la información en poder de la Administración Pública que dispone de los datos sino que, por el contrario, lo hace a través de un intermediario –el reutilizador‑ que le presta un servicio, ya gratuito, ya oneroso o, incluso, basado en la obtención indirecta de ingresos, como sucede en el supuesto de que se incorpore la publicidad.

En consecuencia, el usuario final de la información ya no requiere formular una solicitud a la entidad pública utilizando los cauces formales de los registros administrativos ni tampoco se ha de tramitar un procedimiento a fin de responder a la demanda de acceso a la información, siendo preciso acudir a otras herramientas que permitan gestionar de forma más dinámica las autorizaciones de acceso y reutilización. Más aún, en la medida que la información puede verse afectada de forma continua y que el servicio de valor añadido normalmente requerirá su actualización, la superación del modelo basado en las solicitudes-autorizaciones para cada caso concreto deviene irremediable y, por tanto, los controles acerca de la procedencia del acceso y la posterior reutilización deberán adaptarse a esta exigencia. En efecto, mientras que cuando el acceso se pretende directamente por los ciudadanos estos han de justificar en muchos casos la finalidad del mismo y, a partir de esa justificación, se procede a llevar a cabo un análisis de la procedencia del acceso, los planteamientos en que se basa este modelo de gestión conllevan necesariamente la exigencia de predeterminar tales condicionamientos pues, de lo contrario, el servicio no podría prestarse en las condiciones técnicas y jurídicas necesarias para satisfacer al usuario final.

La respuesta a estas singularidades viene de la mano de las licencias generales o específicas en función de las características concretas de cada caso, de manera que ni siquiera sea preciso formular solicitud alguna ni, por tanto, obtener una respuesta específica por parte de la Administración. Antes al contrario, esta última declara públicamente que cualquiera, ya sea un intermediario o el ciudadano mismo, puede acceder y reutilizar la información siempre que no contravenga los términos que incorpora la licencia general que, en algunos casos, puede resultar insuficiente, tal y como sucedería cuando sea preciso el pago de una contraprestación. En estos casos, bastaría con que se hubiese materializado el abono de la misma, exigencia que se puede cumplir utilizando sistemas avanzados de pagos electrónicos o, incluso, mediante la satisfacción de cuotas limitadas en base al número de descargas o períodos de tiempo. En todo caso, este modelo supera la tradicional exigencia de un tasa que las Administraciones vienen exigiendo a los ciudadanos para otorgarles el acceso a la información, ya que es el intermediario quien asume el coste asociado sin perjuicio de que posteriormente lo repercuta al usuario, si bien ya no se trataría de un ingreso público y, en consecuencia, el régimen jurídico aplicable varía sustancialmente.

3. Una elemental exigencia técnica: la interoperabilidad

Al margen de las condiciones jurídicas, el acceso ha de producirse en unas determinadas condiciones técnicas ya que, en última instancia, no se trata simplemente de acceder a la información sino, más bien, de que el intermediario pueda ofrecer servicios avanzados de valor añadido a partir de los datos obtenidos de la Administración. En consecuencia, no basta con que la información se encuentre únicamente en soporte electrónico si el formato no permite dicho tratamiento, de manera que desde la perspectiva del open dataresulta manifiestamente insuficiente que la normativa aplicable no reconozca un derecho a que los datos se pongan de manifiesto al reutilizador en condiciones de interoperabilidad que permitan cumplir con dicha finalidad.

Teniendo en cuenta que ni siquiera la Ley 11/2007 ha obligado a todas las Administraciones Públicas a que sus expedientes, registros y bases de datos se encuentren en soporte electrónico, resultaría incluso absurdo obligarles el respeto del Esquema Nacional de Interoperabilidad. No obstante, el citado Real Decreto sí que ha establecido este requerimiento en el ámbito estatal en relación con el cual sí resultan plenamente exigible la digitalización de todos sus trámites desde el año 2010; aunque, claro está, sólo en relación con las actuaciones que se hayan llevado a cabo desde entonces, por lo que ni siquiera podría entenderse aplicable esta previsión a los documentos generados con anterioridad. Más aún, ni siquiera las previsiones del Real Decreto son precisamente muy exigentes, ya que se limita a establecer una mera preferencia, de manera que difícilmente cabe hablar de obligación en sentido estricto, más aún en el actual contexto económico.

De esta elemental constatación y en el actual contexto de crisis económica surge una elemental pregunta: ¿quién habría de asumir el coste que conlleva la adaptación de la gestión administrativa a las exigencias del open data?

4. El diseño de las aplicaciones y la gestión preventiva de la información: una exigencia para la protección de los datos personales

Precisamente, esta última pregunta resulta muy relevante desde la perspectiva de la protección de los datos de carácter personal puesto que, en muchos casos, la información de mayor interés puede estar vinculada a personas físicas identificadas o, al menos identificables, en cuyo caso sería necesaria su autorización o, en su defecto, habilitación legal para permitir el acceso. Ahora bien, cabría pensar que si la información se ofreciese disociada no serían aplicables tales exigencias, lo cual podría conseguirse si a la hora de diseñar las aplicaciones informáticas pudiesen separarse los datos de su titular, tanto en su almacenamiento como en su gestión. Pero nuevamente surge la problemática relativa al coste de llevar a cabo tales adaptaciones, sobre todo si tenemos en cuenta que, al menos de momento, no existe una obligación legal para las Administraciones Públicas en orden a realizar tales adaptaciones en sus sistemas de información.

Pero más allá aún de esta dificultad, también habría que plantearse hasta qué punto en un mundo interconectado como el actual resultaría imposible un tratamiento posterior de la información obtenida que permitiese la identificación del titular de los datos, lo que en última instancia llevaría a considerar que este último sería al menos identificable y, por tanto, las garantías del consentimiento o la habilitación legal resultarían nuevamente aplicables.

Como puede comprobarse, lejos de estar resueltas las dificultades propias del régimen jurídico tradicional del acceso y la difusión de información administrativa, la modernización tecnológica nos ofrece nuevos problemas y desafíos que es preciso abordar desde la perspectiva jurídica si pretendemos que el movimiento del open data ofrezca todo el potencial económico y político al que antes nos referíamos.


Un comentario

  1. Administración electrónica, transparencia y acceso a la información administrativa: algunas enseñanzas desde la perspectiva del open data | | Smarts Governments, Smarts Cities | Scoop.it
    23 de mayo de 2012 @ 07:48

    […] background-position: 50% 0px ; background-color:#222222; background-repeat : no-repeat; } http://www.privacidadpractica.com (via @guillermozam) – Today, 8:52 […]

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