De la anulación de la grabación de un asesinato vía LOPD… y de cómo desincentivar la colaboración ciudadana.

Miniatura noticia

Les cuento: en fecha 15 de julio de 2007 un tipo indeseable, en medio de la calzada de la calle Balmes de Barcelona, la emprende a navajazos con otra persona que, a resultas de las heridas sufridas, falleció.

Dichos hechos fueron captados por la instalación de videovigilancia de un establecimiento privado abierto al público. La casualidad quiso que las imágenes captadas por la cámara, además de grabarse, se podían visionar simultáneamente, en vivo y en directo,  en un monitor controlado por un vigilante, quien, al percatarse de lo que sucedía, accionó el zoom de la cámara para captar con mayor nitidez lo que estaba pasando. Como Uds. ya habrán podido deducir, la cámara captaba la imagen de la vía pública a lo grande: cogía toda la calle a lo ancho, hasta los edificios de la acera contraria. De limitarse a ese cachito residual e indefinido de vía pública del que siempre nos habla la AEPD  (el imprescindible para el buen fin de la videovigilancia) seguramente las cámaras no habría captado al agresor asestando hasta quince navajazos a la víctima en medio de la calzada.

La grabación realizada por la cámara de ese establecimiento se presentó como prueba en el proceso seguido contra el agresor, quien fue identificado en las imágenes como tal por distintas personas, celebrándose acto de juicio ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Tribunal del Jurado.

El caso es que el abogado defensor del agresor  en el acto de juicio solicitó la nulidad de la grabación y de los reconocimientos efectuados sobre las imágenes, alegando incumplimiento de la normativa eleopediana, argumentando que una instalación de videovigilancia de carácter privado no puede captar imágenes de la vía pública, lo que está reservado a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad. Y como eso suponía la vulneración de la LOPD, y ésta tutela el derecho fundamental del 18. 4 de la Constitución, la prueba era nula, dado que merecen tal calificación las pruebas obtenidas vulnerando un derecho fundamental.

La Audiencia Provincial en su sentencia de fecha  30 de septiembre de 2010 desestima dicha pretensión sobre la base del siguiente argumento:

Estamos en el caso de una cámara de videovigilancia instalada en un establecimiento abierto al público como es la Mutua Universal de la calle Balmes- esquina gran Vía de les Corts Catalanes, que tiene su cobertura legal en la Ley 23/1992, de 30 de julio  de Seguridad Privada ( art. 5 .e.) y en la ley Orgánica 1/1992 de protección de Seguridad Ciudadana y RD 2364/94, de 9 de diciembre que la desarrolla, cámara de videovigilancia sometida a un cierto control administrativo por parte de la Agencia Española de Protección de datos – Instrucción 1/2006, de 8 de noviembre  -, cuyo incumplimiento podrá dar lugar a correcciones administrativas pero que no invalida las imágenes que capten a efectos procesales si no invaden derechos fundamentales.

En las filmaciones y grabaciones de la cámara de la Mutua Universal puede verse la calle Balmes, que es una calle pública, y no un lugar cerrado.

Y el azar ha querido que el día de los autos dicha cámara grabara las imágenes ocurridas en el momento de los hechos, sobre las 8,15 horas del día 15 de julio de 2007, en la calle Balmes, en un supuesto en que se investiga un supuesto delito de asesinato, siendo un supuesto de “flagrancia”, por lo que en un juicio de proporcionalidad- STC 207/1996  – debe prevalecer la investigación y esclarecimiento de un delito tan grave, y su prueba , sobre la simple captación de la imagen de la persona del delincuente, un supuesto derecho de personalidad del acusado.

Como señala el Auto del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2007  ” los supuestos en que es preceptiva la autorización judicial para captar imágenes de personas sospechosas en los que se proceda clandestina o subrepticiamente, son sólo los que recaen sobre lugares que deban calificarse de cerrados por desarrollar en ellos tales sospechosos su vida íntima ( STS núm. 1733/2002 de 14.10.2002 ). Nada obsta en cambio, a que un establecimiento privado decida dotar sus instalaciones con mecanismos de captación de imágenes, en su propia seguridad y en prevención de sucesos como el enjuiciado, siempre que las videocámaras se encuentren en zonas comunes, es decir, excluyendo aquellos espacios en los que se desarrolle la intimidad – v. gr.: los aseos-” (Vide también STS 15.9.1999 ).

Ninguna manipulación ha tenido lugar, pues el vigilante de Mutua Universal al ver los hechos se limitó a aplicar el zoom para  así intentar poder identificar al autor del hecho criminal, compareciendo como testigo en el juicio oral.

La sentencia dictada por la Audiencia Provincial condenó al agresor,  como autor penalmente responsable de un delito de asesinato del artículo 139. 1ª del Código penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 18 años de prisión.

Sin embargo. dicha sentencia fue recurrida en plazo y forma en apelación por el letrado defensor ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña(Sección  1ª de la Sala de lo Civil y lo Penal), ante el que reprodujo su argumentación sobre la nulidad de la grabación y donde tuvo una mejor acogida, pues le dieron la razón. Así en su sentencia  11/2011, de 5 de mayo, la sala se pronuncia en los siguientes términos en los fundamentos jurídicos 3º y 4º:

…resulta obligado considerar que la captación y grabación de la imagen “identificable” del acusado llevada a cabo sobre las 8 horas del día 15 julio 2007 por la cámara de vídeo instalada en la fachada del edificio privado ubicado en el número 19 de la calle Balmes de Barcelona sí vulneró el derecho fundamental del mismo a la protección de su imagen (además del de otros, lo que justifica que se dé cuenta a la AEAP a los efectos oportunos) como “dato personal” (art. 18.4 CE ).

La consecuencia directa es que la prueba de cargo así obtenida y utilizada en el presente procedimiento debe considerarse nula, art. 11.1 LOPJ

En efecto, tanto el visionado del DVD (f. 964) como el examen de los fotogramas impresos de diversas escenas del mismo (f. 166 a 172), permiten comprobar que la perspectiva y el ángulo de visión ofrecidos por la cámara de videovigilancia exceden notablemente de lo que es permisible en atención a la finalidad que justificó su instalación (la seguridad particular de un edificio perteneciente a una compañía mutualista), al captar en su posición fija imágenes de los edificios circundantes, incluidos los situados en la acera de enfrente, así como de todos los vehículos y  de todas las personas que transitaban por esa calle, en toda su amplitud, con un horizonte de visión que llegaba a varias manzanas de casas de distancia, calle arriba.

El visionado del DVD permite comprobar también que la cámara en cuestión estaba dotada de una movilidad rotatoria plena, de modo que podía llegar a girar para adoptar distintos ángulos de visión de la vía pública y de los edificios de la misma, así como de un efecto zoom o de acercamiento al objeto divisado, de modo que podía obtener -de hecho, obtuvo- primeros planos de las personas que transitaban o se detenían, incluso en la acera de enfrente, haciéndolas perfectamente reconocibles.

Por lo que se refiere en concreto a la escena de la que fueron protagonistas el agresor y su víctima, la misma se inició con el plano totalmente abierto y la máxima amplitud de campo de visión, de manera que no es posible reconocer sus rostros en la grabación, pero sí contemplar toda la secuencia del ataque, que comenzó en la acera de enfrente y, tras una corta persecución, concluyó, por lo que se refiere a la agresión misma, en medio de la calzada, y más concretamente en el segundo carril de circulación a contar desde la acera del edificio vigilado, tras lo cual se observa como la víctima huye malherida calle abajo, mientras que el agresor continua en el lugar, según parece buscando algún objeto extraviado que finalmente encuentra y se mete en el bolsillo, accionando el vigilante por momentos el zoom sobre su figura, al parecer intentando centrar el plano y lograr una buena definición sin conseguirlo del todo, y lo sigue con la cámara hasta que se acerca a la puerta de un local (Jet Set ), situado al lado contrario de la calle, apreciándose en las imágenes de forma imprecisa que el agresor tiene el brazo y la mano derechos manchados de lo que parece sangre y cómo el portero del local le impide el acceso, después de lo cual el agresor se va andando tranquilamente calle arriba hasta doblar la esquina del chaflán con la calle Diputación, desapareciendo definitivamente del plano.

Toda esa escena tiene lugar fuera del campo de visión que le hubiera sido exigible a una instalación de seguridad privada respetuosa con lo dispuesto en la LOPD y demás normativa aplicable, en los términos a que antes nos hemos referido, y sólo hubiera sido admisible de haber cumplido los requisitos previstos en la L.O. 4/1997 .

 No cabe duda, por tanto, que en la medida en que una infracción como la descrita incide en la legitimación misma de la instalación de videovigilancia y afecta de manera directa al núcleo esencial del derecho fundamental objeto de consideración, la solución procesal aplicada es la única posible, atendido el tenor del art. 11.1 LOPJ, sin que sea posible atemperar sus consecuencias anulatorias, bien sea so pretexto del deber legal de la empresa de seguridad de entregar las imágenes a la Policía o a los jueces por razón del delito que documentan (art. 11.2.d LOPD, ya que dicho deber no exime de la corrección de la instalación, sino que la presupone; bien sea con el argumento del juicio de proporcionalidad entre la importancia y trascendencia de la vulneración y la gravedad del delito filmado.

A este respecto, téngase en cuenta que, como declara el TC, aunque la prohibición de valorar en juicio pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos no se halla proclamada en un precepto constitucional, tal valoración implica, sin excepciones, una ignorancia de las garantías propias del proceso (art. 24.2 CE ) y una inaceptable confirmación institucional de la desigualdad entre las partes en el juicio, y, en virtud de su contradicción con ese derecho fundamental y, en definitiva, con la idea de proceso justo, debe considerarse prohibida por la CE ( SSTC 114/1984  -FJ5 -, 81/1998  – FJ2-; 69/2001  -FJ26 – y 66/2009 -FJ4-).

Es más, esa prohibición atañe no sólo a los resultados directos de la vulneración, sino que se extiende a cualquier otra prueba derivada de ella, siempre que exista una conexión directa o indirecta entre ambos resultados probatorios ( SSTC 85/1994  -FJ 4 -, 86/1995  -FJ3 -, 181/1995 -FJ4 -, 49/1996, de 26 de marzo  -FJ3 – y 54/1996  -FJ8-).

En última instancia, tampoco puede soslayarse la anulación de la prueba, forzando la  interpretación de los hechos, sobre la base de que la cámara fue accionada manualmente por el vigilante de seguridad durante buena parte de la escena que hemos descrito, hasta el punto de no ser aquélla más que el instrumento técnico que éste utilizó para documentar su testimonio personal, porque lo cierto es que -según lo que dicho testigo manifestó ante el Jurado- él sólo vio la agresión por medio de la cámara de videovigilancia y no pudo hacerlo directamente, circunstancia ésta que, conforme a lo razonado, incide en la vulneración del derecho considerado y, por tanto, deberá conllevar, igualmente, la anulación de su propio testimonio.

Para su tranquilidad, les diré que pese a la brillante estrategia de su abogado defensor, la anulación de la validez de la grabación como medio de prueba no fue suficiente para la revocación de la sentencia, por cuanto la existencia de otros elementos probatorios derivados de otros medios probatorios propuestos y practicados en causa permitieron la confirmación de la sentencia, ratificada en febrero de este año 2012 por el Tribunal Supremo.

En todo caso, el razonamiento del Tribunal, si bien desde un punto meramente formalista es correcto, lo cierto es que… uffff, da mucho que pensar, ¿no creen ustedes? Yo no pondría en tela de juicio la argumentación del Tribunal si lo que se pretendiera con esas imágenes es sancionar a un señor que ha aparcado en un carga y descarga, pero un asesinato en la vía pública…   ¿Es proporcional la decisión del Tribunal teniendo en cuenta los intereses en juego y que la captación de las imágenes tiene lugar en la vía pública, no en una zona privada o íntima y de forma casual, por mucho que la cámara capte un espacio que no podría en principio? ¿Y si lo que hubiera captado la cámara fuera un comando terrorista justo antes de cometer un atentado y gracias a esas imágenes se hubiera podido identificar a uno de sus miembros, hubiera llegado el Tribunal a las mismas conclusiones? ¿Y si hubiera sido el único medio de prueba disponible? Ahí dejo esas preguntas, para que ustedes inicien debate al respecto, que el tema lo merece.

Por cierto, como colofón, decirles que al Tribunal Superior de Justicia  no se le ocurrió otra cosa que mandar testimonio a la Agencia Española de Protección de Datos a los efectos de que abriera actuaciones previas contra la entidad privada que facilitó la grabación, incentivando y promocionando con esta decisión la colaboración ciudadana. Qué majetes, ¿verdad? Como esta práctica se difunda mucho, los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad para pedir las imágenes grabadas por instalaciones privadas van a tener que presentar primero salvoconducto para el titular de la instalación, firmado por el Ministro de Justicia. Pero ojo, que si éste resulta que sigue siendo el Sr. Ruíz Gallardón… pues a lo mejor encima le cobra una tasa por expedición de aquel, vayan Uds. a saber.

DETALLAZO DE LA LEY: A efectos de enriquecer el contenido del artículo y del debate posterior, y a la vista de que a lo largo de los comentarios había saltado a la palestra el nombre, nos hemos puesto en contacto con la redacción del DIARIO LA LEY y  nos han autorizado a poner a disposición de todos los interesados el artículo de José Luís Rodríguez Lainz, titulado “Las grabaciones de videocámaras de seguridad como fuente probatoria en el proceso penal”, que se publicó en el número del pasado 12 de septiembre. Así que estamos de enhorabuena: pueden los lectores descargar el artículo desde este enlace.

Nuestro más sincero agradecimiento al equipo de la revista.

Foto: Iko

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28 comentarios

  1. David
    14 de noviembre de 2012 @ 10:29

    Hola:

    Pues yo comparto la visión de la última sentencia, y me parecen muy “peligrosas” las preguntas planteadas por el autor, ya que la obtención de la prueba no debe estar ligada al hecho revelado por ella en lo que al juicio de su legalidad se refiere.

    Lo lógico es condenar con las pruebas legalmente obtenidas y no aceptar cualquier cosa porque el delito nos parezca de una relevancia u otro.

    Me gustaría creer que el Tribunal hubiese eliminado la prueba en cualquier otro supuesto, por simple adecuación a la legalidad. Aunque hay casos en los que, como ha demostrado el TC en el caso de la intervención del ordenador por la policía sin orden judicial, el delito de qeu se trate determina o no la validez de la prueba, especialmente si no hay otra más.

    Un saludo.

    Responder

    • Alfonso Pacheco
      14 de noviembre de 2012 @ 10:44

      Hola David, gracias por iniciar el debate
      En mi opinión se ha llevado al extremo la intepretación meramente literal de la norma, no se han ponderado los intereses jurídicos en juego. Por esta regla de tres, todo lo que hace un Ayuntamiento que ni siquiera tiene creados e inscritos los ficheros en la AEPD, o no ofrece las debidas cláusulas informativas vería anulados todos sus procedimientos, y no creo que eso esté pasando.

      Llevo unas semanas impartiendo por tandas un curso de formación eleopediana al personal de un órgano administrativo y. entre otros materiales, utilizo este supuesto, y la gente flipa. Todos se muestran favorables a favor de la tesis de la Audiencia Provincial (irregularidad administrativa)

      En cualquier caso, el tema da para posicionarse con argumentos jurídicos perfectamente válidos a favor y en contra de la resolución, lo que sin duda enriquecerá la entrada, el debate y nos ayudará a todos a aprender más, que es de lo que a la postre se trata.

      Un abrazo
      Alfonso

      Responder

  2. fjaviersempere
    14 de noviembre de 2012 @ 11:24

    “Por esta regla de tres, todo lo que hace un Ayuntamiento que ni siquiera tiene creados e inscritos los ficheros en la AEPD, o no ofrece las debidas cláusulas informativas vería anulados todos sus procedimientos, y no creo que eso esté pasando.”

    a.- Por inscripción del fichero no creo. Más dudas me plantea el artículo 5 (q es contenido esencial), por ejemplo, al pararte la policía e imponerte una multa, sin claúsula.

    b.- No conozco caso alguno. Es posible que se haya alegado en vía administrativa, pero en vía judicial, como digo, ni idea. Luego busco a ver si encuentro algo.

    Responder

  3. Ruth Benito
    14 de noviembre de 2012 @ 12:03

    Hola Alfonso y demás compañeros del blog:

    Como sabes he estudiado bien ambas sentencias a las que aludes. Creo que hubiera estado bien que el Tribunal Supremo se pronunciara también sobre ello, pero el asunto concreto sobre la nulidad de la prueba de grabación no accedió a la casación.

    Estoy completamente de acuerdo con lo que dice David (y cuando leía la sentencia de la AP Barcelona también me acordé, con rubor, de la Sentencia del Constitucional a la que alude). No podemos dejar para un momento ulterior, y en función de la gravedad de los hechos, la validez o no de una prueba. Es nula porque se ha obtenido con vulneración de un derecho fundamental, independientemente de que se utilice en un juicio de faltas por unos insultos o, como es el caso, un asesinato. La infracción cometida para conseguir la prueba es la misma y se produce respecto a un derecho fundamental, y es ahí donde radica la nulidad, no en los hechos que se intentan demostrar con la prueba.

    Por otra parte la norma (art. 11.1 LOPJ) tampoco deja mucho margen para alguna interpretación distinta, y mira que a mí me gusta darle vueltas a lo de la interpretación de las normas, pero creo que en este caso no cabe otra más que la que se entiende por su sentido literal.

    Afortunadamente aquí la investigación parece que se llevó a cabo con el debido rigor y por lo tanto, existiendo otras pruebas independientes de aquella, se condenó al autor del asesinato como tal. En otros casos es la única prueba que existe o las demás se encuentran totalmente ligada a ella de modo que se produce la nulidad en cadena de todas ellas. Pero es que debe ser la policía y el Ministerio Fiscal quienes realicen las actuaciones necesarias para desplegar una correcta y completa investigación y para demostrar los hechos que se imputan (un día te contaré el caso reciente que me ha llevado a estudiar estas sentencias). Y por otra parte, quien adopte medidas de seguridad que puedan vulnerar los derechos fundamentales, debe hacerlo con absoluto rigor y total cumplimiento de la normativa si quiere que tales medidas sean efectivas, lo contrario podría suponer, entre otras cosas, cuestionar que nos encontremos ante un derecho fundamental y creo que ese debate ya está superado.

    Un saludo,

    Ruth.

    Responder

    • Alfonso Pacheco
      14 de noviembre de 2012 @ 12:15

      Hola Ruth
      Tengo por ahí un artículo de un magistrado, publicado en la Ley recientemente, sobre grabaciones de videocámaras de seguridad como prueba, en el que dice que, si bien caso por caso, no toda irregularidad en supuestos como éste debería dar lugar a los efectos del 11.1 LOPJ, y apunta hacia una interpretación de estos supuestos por la vía del hallazgo casual. Curiosamente, en el artículo no mencionaba el caso que comentamos, que me parece paradigmático. Lo buscaré para dar el título exacto.
      Tema apasionante, este

      Responder

      • David
        14 de noviembre de 2012 @ 12:34

        Hola:

        Si el Magistrado es Velasco, también opina en su tesis doctoral que la 25/2007 hay que interpretarla mas allá del texto legal porque si no los delitos en internet quedarían sin castigo por lo dificil que es obtener prueba, pues que quieres que te diga…

        Si es otro, pues bueno, uno más. Que ellos tienen que meter en la cárcel a los malos y buscan interpretaciones para ello, y lo sabemos y a la hora de interpretar sus artículos debemos tenerlo en cuenta…

        No creo que la consideración de hallazgo casual sea correcta en un supuesto como el comentado, pero a ver si encuentras el artículo y podemos comentarlo.

        Un saludo.

        Responder

        • Alfonso Pacheco
          14 de noviembre de 2012 @ 15:39

          El artículo:
          José Luís Rodríguez Lainz
          Las grabaciones de videocámaras de seguridad como fuente probatoria en el proceso penal
          Diario La Ley nº 7921, miércoles 12 de septiembre

          Voy a llamar, a ver si nos permiten subirlo para descarga, porque es de pago

          Responder

        • Amedeo Maturo Senra
          14 de noviembre de 2012 @ 22:11

          Esto del hallazgo casual es, con el debido respeto, ridículo. ¿Es casual es que esté una cámara grabando lo que no debe? Una cámara implica una instalación, unas pruebas, unas mediciones, un control, gente usándolas, un fichero declarado, un cartelito amarillo (como el tractor), unas hojas para el ejercicio de derechos… Hallazgo casual es encontrarse una cartera en el suelo. Unas cámaras grabando es todo menos “hallazgo causal”. Y no me vengáis con que el “hallazgo casual” son las imágenes grabadas y no las cámaras, que no os invito a café: me negaré.

          Responder

          • Alfonso Pacheco
            14 de noviembre de 2012 @ 23:18

            A ver si mañana te busco sentencias en relación con la figura del hallazgo casual, que se utiliza en derecho penal, tipo tengo autorización para entrar en un domicilio porque sospecho que hay heridos dentro y luego resulta que, de paso, me encuentro droga. Lo he citado esta mañana porque el autor del artículo del que antes he hablado lo apunta como un posible ejemplo de camino para superar determinadas no correcciones.

            Ya que sale el tema de nuestro cartelito informativo. Supongamos que la instalación graba el interior del establecimiento, todo está correctamente instalado, declarado y todo lo que quieras, pero…. no se ha colocado el cartelito informativo, y entra un energúmeno y mata a alguien, siendo esa acción captada por la cámara de videovigilancia… pero no hay cartelito informativo, infracción Instrucción 1/2006 y artículo 5 LOPD. Dado que el derecho a recibir la información se ha declarado parte importantísima del derecho fundamental recogido en el 18.4 CE, y su cumplimiento supone un ataque a ese derecho… ¿llegaríamos a la misma conclusión que el TSJ y anularíamos la grabación por conculcación del derecho intimidad, privacidad del agresor, que si hubiera sabido de las cámaras se habría esperado a que la víctima saliera del local para matarlo (o lo habría hecho igual, pero se habría peinado para salir bien en cámara)?

            Yo muchas veces me pregunto si el 18.4 debería estar en otro título, y no entre los derechos fundamentales de la CE…

            PD: no me juegues con el café, Amedeo, no me juegues con el café, que con las cosas serias no se juega… así que invitas sí o sí

          • Ruth Benito
            15 de noviembre de 2012 @ 03:10

            Jo, Amedeo, me estoy jugando el café, pero tengo que decirlo: el hallazgo casual lo serían las imágenes obtenidas. Aunque en definitiva estoy de acuerdo contigo, porque veo el mismo problema que tú: que en el presente supuesto no podemos hablar de hallazgo casual porque se carece de habilitación para que esas cámaras graben el espacio público donde se comete el asesinato.

            Imaginemos que la instalación de videovigilancia cumpliera escrupulosamente la normativa sobre protección de datos, siendo la finalidad de dicha instalación garantizar la seguridad del personal, clientes, inmueble, muebles e instalaciones, que el asesino persigue a la víctima por la calle y ésta consigue entrar en las oficinas en cuyo interior finalmente se produce el asesinato, pero ni víctima ni asesino son ni personal, ni clientes. Sé que es rizar mucho el rizo, lo sé, pero en ese caso creo que sí podríamos hablar de hallazgo casual. Ahora bien, no lo veo en el supuesto enjuiciado, pues para que pueda ser considerado como tal ha de existir previamente una habilitación que legitime, la medida por la cual se obtiene la prueba y en este caso nada autorizaba a grabar imágenes de zonas ajenas al establecimiento privado.

            Así que por esta vía veo difícil la justificación.

  4. Amedeo Maturo Senra
    14 de noviembre de 2012 @ 12:28

    En estos días de huelga, me dedico a ponerme al día con estas cosas tan interesantes. Para dejar clara mi postura, estoy con David y TS. Las pruebas obtenidas en violación de un derecho previsto en el Título I CE son nulas de pleno derecho. Abrir la puerta para el uso de “cualquier prueba” (con la excusa de que, total, sólo son irregularidades administrativas) trae más peligros que beneficios.
    La prueba a contrario de que en los Ayuntamientos pasa lo mismo (se recogen datos sin fichero declarado y/o sin cláusula art. 5 LOPD y no se anulan los procedimientos/actos admvos.) no me parece definitiva porque (hasta donde yo sé) no ha pasado “la prueba del algodón” de los Tribunales. El día que no admitan a un ciudadano a un beneficio social (por el motivo que sea) y éste denuncie que el formulario no llevaba la clausulilla de turno, veremos si la violación de un deber impuesto por una Ley Orgánica invalida todos los actos/procedimientos administrativos que, directa o indirectamente, manen de aquello (para mí, por coherencia, sí que los invalida).
    Gracias por este post, que ponen los dientes largos,
    Amedeo Maturo

    Responder

  5. Teniente Kaffee
    14 de noviembre de 2012 @ 14:15

    A mí me parece perfectamente acogible el argumento de la sentencia de 1ª Instancia, la de la AP: el hecho de que se vulnere una ley administrativa puede generar una irregularidad que de lugar a su corrección, e incluso a sanción, pero no tiene porqué llevar a la nulidad. No veo la indefensión jurídico-material efectiva por ningún lado, y la doctrina sobre las grabaciones en lugares públicos es suficientemente pacífica. No puede haber expectativa razonable de privacidad en plena calle.

    Responder con nulidad plena y radical a cualquier incumplimiento legal es como matar moscas a cañonazos, cuando existen al menos tres categorías doctrinales para los actos “contra legem”, a saber: nulidad, anulabilidad e irregularidad. Además, nos llevaría a un caos judicial: el artículo 170 y el 786.2 de la LECr se vulneran todos los días, en todos los juzgados penales de España, y aquí no pasa nada, porque si se cumplieran escrupulosamente, el ya esclerótico funcionamiento de la maquinaria judicial se detendría definitivamente.

    Responder

    • Ruth Benito
      15 de noviembre de 2012 @ 04:03

      Corregidme si me equivoco, pero por un lado, yo no creo que lo que provoque la nulidad sea la infracción de una ley administrativa, sino la vulneración de un derecho fundamental. ¿Que dicha vulneración se produce al infringirse la LOPD?, vale, pero lo que resulta dañado es un derecho fundamental, y quizá no debamos ceñirnos tanto al 18.4 C.E. y fuera conveniente apuntar también al 18.1, pues aún en espacios públicos, en función de las circunstancias un individuo puede entender que se encuentra en un entorno de intimidad y actuar con arreglo a tal convencimiento.

      Por otra parte quizá deberíamos empezar por preguntarnos cuál es el motivo de considerar nula una prueba obtenida mediando vulneración a un derecho fundamental, porque quizá no sea tanto por el hecho de que ello pueda provocar una indefensión procesal a una de las partes, sino por garantizar el principio básico de que en todo proceso se debe actuar conforme a la buena fe en relación quizá con un plus de protección que merecen los derechos fundamentales.

      Pero en fin, todo esto lo digo cuando son las 3 de la mañana y no dejan de ser meras elucubraciones.

      Responder

  6. Mikel García Larragan
    14 de noviembre de 2012 @ 19:51

    Un post y comentarios (debate) de un gran nivel. Muy interesante!!!

    Responder

    • Alfonso Pacheco
      14 de noviembre de 2012 @ 21:39

      Gracias Mikel
      Fuerte abrazo

      Responder

  7. Amedeo Maturo Senra
    14 de noviembre de 2012 @ 22:14

    Lo del Teniente Kaffee tiene su punto. A ver qué encuentro en mis viejos libros sobre la nulidad de los actos administrativos, para ver si sirve de algo. Razonamiento: imágenes/prueba obtenidas en violación de un derecho fundamental vs. obtenidas en violación de una norma administrativa. Creo que la cosa está ahí.
    De nuevo, gran post y gracias a todos por obligar a pensar.
    Amedeo Maturo Senra

    Responder

    • Alfonso Pacheco
      14 de noviembre de 2012 @ 23:19

      Correcto, de hecho la Audiencia Provincial así lo defendía.
      Si es que el tema tiene su miga…

      Responder

  8. Alfonso Pacheco
    15 de noviembre de 2012 @ 12:29

    Con independencia de todo lo que venimos comentando, hay un aspecto que no hemos tocado: instalación de videovigilancia en 2007, ley de seguridad privada, reserva de actividad a empresa de seguridad privada, especialista que realiza la instalación captando toda la calle a lo ancho y algo más…. madre mía. A lo mejor, en función de cómo termine el tema de la AEPD (recordemos que se remitió testimonio por parte del TSJC), hay una bonita acción de repetición por ahí….

    Responder

  9. Álvaro Del Hoyo
    16 de noviembre de 2012 @ 02:34

    Buenas,

    Parece que llego algo tarde a este interesante debate.

    Qué opinarías si la cámara hubiese estado adecuadamente instalada y ante la visión parcial de los hechos , o la escucha del bullicio existente el vigilante la hubiera hecho rotar para después utilizar el zoom y contar con un mejor visionado? Esto hubiera sido un hecho totalmente lícito desde el punto de vista administrativo, pues el vigilante se hubiera visto en la necesidad y obligación de comprobar si los hechos parcialmente vistos podían suponer o no una amenaza para las instalaciones objeto de su supervisión. En tal caso aplicaría la cuestión del hallazgo casual y, de nuevo, la obligación de denunciar delitos que se estén o hayan sido presenciados, lo cual validaría el zooming y el seguimiento por la vía pública en la medida en que la cámara lo permitiera.

    De hecho, como consultor LOPD de un cliente me he encontrado enfrente, y entre medias de un mismo cliente, con un auditor que entendía y defendía vehementemente que, bajo todo pretexto, estas cámaras rotatorias no podían en ningún caso permitir un grado de giro para enfoque a la vía pública más allá de hacerlo de soslayo, en especial si además tenían posibilidad de hacer zoom . Se puede reducir la probabilidad de un posible incumplimiento, cierto, pero entiendo sería un craso error obviar tales posibilidades al vigilante por cuanto lo que establece el artículo 71.1.c del Reglamento de Seguridad Privada.

    Precisamente un libro del Magistrado del artículo de la Ley referenciado, Rodríguez Laínz, me ayudó a caer en la cuenta que establecer como finalidad el mero control de accesos a recintos, instalaciones o edificios de los ficheros de videovigilancia más típicos (hay otros con otras finalidades) se queda algo limitado, pues lo que se pretende en realidad normalmente es la protección del patrimonio inmobiliario, el contenido alojado en ellos y de las personas que se encuentran en su interior o alrededores.

    No me queda claro del texto de las sentencias que la cámara estuviera enfocando y grabando imágenes constantemente de la vía pública en la basta proporción que se indica. Pudo haber sido un simple error de algún vigilante entornarla en algún momento hacia la vía pública y no retornarla a su posición habitual y adecuada?

    Nada se dice al respecto de cuál fue la motivación del vigilante para “accionar la cámara”, pero podría haber sido comprobar que los hechos visionados o el alboroto generado le hubiera hecho pensar que podía llegar a ser una amenaza en ciernes contra las instalaciones bajo su protección. Ya, ya, los vigilantes son carne débil y caen en el incumplimiento por morbo o por estética (caso en AEPD del vigilante haciendo zoom a escotes en un aeropuerto), pero no lo podemos saber del texto de la sentencia.

    En mi modesta opinión, se trata de un conflicto de derechos que ha de ventilarse conforme al juicio de proporcionalidad tal y como hizo la Audiencia Provincial con buen criterio, pues en algunos casos los derechos fundamentales han de ceder incluso ante derechos de menor solera. No me cabe duda de que el TS hubiera seguido afirmándose en su doctrina en tal sentido, compartida además por TC, Tribunal Europeo de Justicia y Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

    Si se permite conforme a esta doctrina la instalación de videovigilancia para detectar a cajeras o empleados que roban el efectivo que corre por sus manos, faltas o delitos desde luego no graves, mucho más debería considerarse idóneo, necesario y proporcionado hacer uso de un sistema CCTV para monitorizar un hecho notorio en las inmediaciones de unas instalaciones que constituyen el objeto de los servicios de seguridad privada prestados por el vigilante.

    David es un acérrimo defensor de aquello de que si no se trata de un delito grave entonces no se pueden limitar los derechos fundamentales. Particularmente en su “cruzada” contra la ley de conservación de datos de tráfico y localización. Alguna vez ya he comentado con él que hay una doctrina jurisprudencial (iniciada con el contrabando), no consolidada es cierto (pero de alguna manera apoyada por todas esas sentencias “no escrupulosas” con las reglas en las intromisiones lícitas en derechos fundamentales), que entiende como delitos graves hechos delictivos que sin encajar en este concepto conforme al Código Penal, han de ser considerados graves por su relevancia social habilitándose por ello intromisiones en derechos fundamentales. Si no recuerdo mal le ponía de ejemplo que prácticas como el grooming, o la pornografía infantil hasta hace bien poco no podrían haber contado en su investigación con los beneficios de contar con órdenes judiciales autorizando la interceptación de comunicaciones o la cesión de datos de tráfico a la policía judicial.

    De no ser así, una vez más, en el caso del debate se estaría instrumentalizando un derecho fundamental en pos de la impunidad de un acto delictivo grave, esta vez sin lugar a dudas, por lo cual estoy bien de acuerdo con la aplicación de la doctrina del juicio de proporcionalidad: la medida tomada fue idónea (sirvió para el propósito perseguido), necesaria (no parece que hubieran existido medidas igual o incluso más efectivas al tiempo menos intrusivas) y proporcionado (mayor beneficio que los perjuicios inferidos)

    Buen debate

    Gracias

    Un saludo

    Responder

    • Alfonso Pacheco
      16 de noviembre de 2012 @ 08:13

      Buenos días, Álvaro y resto de la tropa
      En absoluto llegas tarde, de hecho esperamos con el tiempo que la gente se siga animando a entrar en el debate porque creemos que es un buen ejemplo, quizás extremo, de contraposición de intereses y derechos en juego.
      He intentado que la Mutua nos diera su versión y que, entre otras cosas, nos contara cómo está o terminó la intervención de la AEPD, pero por ahora por parte de su asesoría jurídica no han contestado. Creo que podría servirnos para aclarar alguna de las cuestiones que planteas y que, como bien dices, no explican las sentencias.
      Estoy también detrás del Magistrado autor del artículo, a ver si se anina a entrar, pero me han dicho en su Juzgado que se ha pillado un permiso de tres días y que hasta el lunes no podrá hablar con él. A ver si hay suerte.
      Por cierto, pásanos el título del libro y editorial.

      Un abrazo
      Alfonso

      Responder

    • David
      20 de noviembre de 2012 @ 14:34

      Hola:

      (Aquí hay varios comentarios dignos del premio a mejor comentario de derechoenred)

      Álvaro, por alusiones, lo mío no es una cruzada, en absoluto. Es una cuestión de aplicación estricta (como considero debe hacerse) del derecho penal.

      Qué le costaba al parlamento aceptar la enmienda del Partido Popular que ampliaba la aplicabilidad de la norma a todos los delitos? ¿Porqué se rechazó?

      Yo entiendo, como he dicho, que los jueces traten de hacer lo mejor para la sociedad (y que los malos no estén en la calle puede ser una de esas cosas) pero lo que no puedo compartir es que se empleen “intepretaciones” del texto legal cuando este es meridianamente claro. Que exijan que se cambie la ley, que denuncien la impunidad (algo que no me gusta nada), pero que se atengan a lo que el parlamento decide. Por suerte las AP empiezan a caer en la cuenta de esto que llevo defendiendo y no creo que tarde mucho una modificación de la 25/2007.

      En relación al juicio de proporcionalidad que señalas también opinarás que el TC (y la AP de Sevilla, y el juzgado de instancia) hizo bien por validar un registro de ordenador por la policia sin orden judicial (había pornografía infantil).

      Personalmente no considero que se instrumentalice el derecho fundamental en pos de la impunidad sino del efectivo ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que implica principios como el de legalidad, etc.

      Un saludo (y un placer leer tan interesantes aportaciones)

      Responder

  10. Javier
    17 de noviembre de 2012 @ 19:19

    A medida que iba leyendo la entra me iba invadiendo la desazón ya que siempre he sido del parecer y así lo he puesto de manifiesto en muchas ocasiones de lo que finalmente enseña la Sentencia del TSJ, más allá de que los hechos enjuiciados se incardinasen en un u otro tipo penal. No me parece el criterio. El derecho a la protección de datos de carácter personal es un derecho fundamental, no debe ser menos que otros -cosa distinta es la ponderación de intereses presentes y su eventual sacrificio-, y nuestro ordenamiento jurídico no da validez a las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales . La entrada es muy interesante, y los comentarios, acertadísimos. Por aportar algo más, en mi desempeño profesional sí se me ha alegado frente al empleo de detective privado para constatar hechos y corregirlos disciplinariamente que no se había hecho el contrato de encargado del tratamiento con ese profesional que los constató y cuyo informe sirvió para imponer la sanción disciplinaria correspondiente, y no sirvió de nada: los hechos estaban acreditados.

    Responder

  11. El autor citado
    19 de noviembre de 2012 @ 19:58

    Compruebo satisfecho el interés suscitado por una sentencia que analicé en mi publicación.
    Para dar respuesta a la controversia, pienso que deberíamos partir de los siguientes planteamientos:

    1. En primer lugar, la Instrucción 1/2006, de 8 de noviembre, de la Agencia Española de Protección de Datos incluye dentro del concepto de tratamiento la captación y reproducción en tiempo real de imágenes. La utilización de un CCTV sin grabación o con grabación opcional es tratamiento.
    2. Sin entrar a discutir de momento el grado de inmisión de la captación de la imagen a través de cámara con posibilidad de rotación, la publicidad de la exisencia de la videovigilancia, al menos en espacios públicos, si bien forma parte del derecho al consentimiento a la captacion de datos; pero de ello no puede directamente la consecuencia de una nulidad relevante por transgresión de derecho fundamental.
    3. La clave se encuentra en que hemos de considerar al derecho a la protección de datos de carácter personal, correctamente residenciado en el art. 18 de la CE como un derecho esenciualmente material, más cercano al art. 18.1 que a los derechos esencialmente formales o de barrera anticipada de los arts. 18.2 y 3. De ello hemos de extraer consecuencias claras: No cualquier infracción administrativa o incumplimiento de la norma protectora genera una vulneración del dercho constitucional; sino aquellas intrusiones que afecten seriamente al núcleo esencial del derecho, como sucede respecto a los ataques a la intimidad personal o familiar.
    4. Es por ello que entiendo que el centro de gravedad debe dirigirse a la concreta afectación del bien jurídico tutelado por la CE en el supuesto que sometamos análisis; con pleno respeto del principio de proporcionalidad como clave esencial del juicio de valor que hemos de realizar en cada caso concreto.
    5. No nos importa por ello la potencialidad de la cámara de vídeo de alcanzar más allá del horizonte, cuando cuenta con una posición de inicio claramente dirigida a la protección de la fachada de la oficina, con una visión que impedía identificar físicamente a las personas; y que solamente al comprobar el vigilante de seguridad la existencia de una incidencia, es cuando decide manipular el objetivo de la cámara y grabar al enfrentarse con lo que aparentaba ser un asesinato.
    Esta forma de disponer la cámara y de actuar en el caso concreto se muestra claramente proporcionada a la gravedad del hecho que se contempla; y además parte de una situación en la que no deseada captación generalizada de información susceptible realmente de tratamiento no se estaba produciendo por el emplazamiento de la cámara. Hay que tener en cuenta que las restricciones de la legislacion sobre videovigilancia no buscan proteger tanto los lugares como las personas; y que la exposición frontal de una cámara abarcando el otro lado de la calle, no tiene por qué ser entendida como una transgresión del derecho a la protección de datos de carácter personal con alcance constitucional.
    Por ello, y sin perjuicio de haber necesitado un conocimiento real del funcionamiento de la cámara, me alinearía más cerca de la posición d ela AP de Barcelona que del TSJ.

    Por último, solamente aclarar que la referencia que hago alfinal de mi trabajo al hallazgo casual n alcanza la dimensión que se le ha pretendido dar. Me refería a los supuestos en que determinadas videocámaras de titularidad pública (cámaras de tráfico en concreto) captan imágenes que nada tienen que ver con la finalidad de control del flujo de vehículos y seguridad vial; la captación ocasional de un crimen escaparía del fin para el que se destinan las cámaras, pero lalegitimidad de la captación sería indiscutible por el carácter casual o necesario de tal captación.

    Responder

    • Alfonso Pacheco
      19 de noviembre de 2012 @ 21:59

      Muchas gracias, José Luís, por bajar al ruedo con nosotros
      Interesantísmo comentario que seguro aviva el intercambio de opiniones
      Un abrazo

      Alfonso

      Responder

  12. De la anulación de la grabación de un asesinato vía LOPD… y de cómo desincentivar la colaboración ciudadana. « RsaN_blog
    21 de noviembre de 2012 @ 12:24

    […] Fuente || http://www.privacidadlogica.es […]

    Responder

  13. De la anulación de la grabación de un asesinato vía LOPD… y de cómo desincentivar la colaboración ciudadana. « GESTOR-LOPD
    21 de diciembre de 2012 @ 14:30

    […] Sigue el articulo en privacidadlogica.es: De la anulación de la grabación de un asesinato vía LOPD… y de cómo desincentivar la colaborac… […]

    Responder

  14. Oscar Benitez
    26 de diciembre de 2012 @ 23:44

    Buenas noches, yo tambien llego tarde pero sin querer he ido a parar a esta pagina/noticia y a su posterior debate, y lo he encontrado tan MAGNIFICO que no he querido desaprovechar esta oportunidad para felicitaros, de verdad, normalmente no se encuentran debates tan ricos ni tan bien estructurados en Internet como el vuestro.
    Debatís, discrepáis, compartís, defendéis aquello de lo que estáis convencidos y abrís nuevos interrogantes jurídicos sobre los nuevos retos tecnológicos tan habituales ya en nuestras rápidas vidas y que han generado costumbre…,
    Pero lo hacéis desde el respeto, la admiración y el reconocimiento profesional… valores en desuso en una sociedad cada vez más egoísta…
    Solo os quería felicitar por el ejemplo dado y el alto nivel docente de vuestras aportaciones (de todas!!!).
    Soy profesor en la UB en el Máster de Seguridad Privada y si me lo permitís, recomendare a mis alumnos que hagan como yo, que incluyan en “mis favoritos” vuestra página y me hagan comentarios al respecto; solo si me lo permitís.
    Gracias por este momento.
    Oscar Benitez

    Responder

    • Alfonso Pacheco
      27 de diciembre de 2012 @ 00:12

      Muchas gracias, Oscar, por los piropos que nos echas, que recibimos encantados, faltaría más, y que nos hacen ver que vamos por buen camino en nuestro intento de difundir nuestras ideas y las de aquellas personas que tienen a bien enriquecer nuestras entradas con sus siempre interesantes aportaciones.
      Por supuesto, felices de que recomiendes la página a tus alumnos
      Fuerte abrazo de los tres, Luís, Javier y Alfonso

      Responder

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